合法规避经济萧条期的人力资源管理风险

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发表于 2009-1-15 12:37:00 |只看该作者 |倒序浏览

以下内容为社区论坛劳动与法版区原版主彭志先生在09中国人力资源发展论坛上的演讲         半个小时可能不能把如何用法律来过冬来讲透，讲过冬其实大家更多的考虑的是成本，怎么样节约成本，怎么样让自己过得比较温暖一点。我把它分为两部分成本，一个是经济上的成本，一个是法律上的成本。在说之前我们有一个小小的引言叫做经济基础决定上层建筑。从初中学到高中，从高中学到大学，马克思主义的理论一定要学的。但是我们认为这一点是非常直接地体现了2007年-2008年的中国有关劳动立法方面的内容。还有另外一句话是上层建筑会反作用于经济基础。 　　我们不妨简单看一下07到08年的立法所凸显的趋势。2007年6月29号这部在中国大陆引起轩然大波的法律：《劳动合同法》出台，给到企业直接的反馈是什么？直接的劳动成本增加20-30%，甚至有的更多。这一部法律其实是掀开了劳动立法增加成本的序幕。职工带薪年假条例出台，由原来企业自主付给企业的年休假制度变成法定的年休假制度，而且如果不安排休息的话是支付3倍的工资赔偿，基本上是属于休假里面支付补偿最高的一种假期。2007年12 月29号《劳动争议调解仲裁法》出台，真正增加企业成本的是《劳动争议调解仲裁法》，为什么这么说？它有几个概念巨额增加了成本，第一是追诉期，从60天变到1年，对于劳动报酬的追诉期从原来的60天变成到劳动合同终止后一年。这就导致深圳有一个快递公司的员工有提出仲裁追求，要求追索入职以来所有的加班费金额大概是45万左右，我们接手过另外一个更离谱的案例是一个员工追索了二十几年的加班费，总共金额是125万。在劳动纠纷的追诉期60天变成了一年甚至更长。第二是将劳动争议的举证责任压给了企业，相关的法律是这样规定的，如果劳动者没有办法掌握的是由企业掌握的证据，理论上应该由企业掌握的证据，企业负有举证权。换句话说在这个草稿出台之前有一个类似的规定就是员工和企业之间有没有劳动关系或者纠纷者跟用人单位之间有没有劳动关系由谁负责举证呢？由企业，什么意思？就是企业要证明自己没有做过的事情。 　　还有，这部法律非常新颖的出了一个规定叫做一裁仲裁，就是仲裁成为终极裁决。也就是说有一些案子只要经过仲裁，不用经过法院审理就已经是生效的，但是这个一裁仲裁的责任仅限于针对企业，也就是说这种仲裁的裁决只对企业有用，对劳动者无用。等等类似的规定实际上从程序上赋予了劳动者很多的权力，也增加了企业很多成本的开销。所以如果大家现在还是觉得劳动合同法重要过仲裁法的话，我建议大家有时间把这个仲裁法拿出来看一看，会发现里面有很多东西是值得思考和注意的，而且劳资纠纷表现的终极在什么地方？就是仲裁和诉讼，而仲裁和诉讼是国家强制力保护执行的。这一部法律出台是静悄悄的，是在劳动合同法被渲染得很厉害的情况下出台的，但是大家的注意力是不够的。 　　两部法律出台以后，到2008年的5月1号，仲裁法开始执行。如果大家注意媒体的报道，不难发现5月3号珠三角各地的仲裁委员黑门口是排了长队，因为仲裁也不需要收费了，现在劳动仲裁是不收费的，劳动者都在5月4号开始在仲裁局或者仲裁庭的门口排起长队立案。 　　我调回一个数据给大家说一下，2008年1月到2008年7月宝安总共受理的劳动纠纷案件10785件，同比增长507.26%，龙岗增加的比例同比是315%，罗湖91.55%，这里面会发现越到市区它的比例增加相对来说比较少，也就是说生产性的企业和加工性的企业的增幅非常之大。广州到11 月底，广州仲裁总共受理的案件是6万件，相当于97年跟98年广州市的仲裁案件的总和。广州市仲裁委员会的仲裁排期大家知道排到什么时候吗？一直排到 2009年的9月。 　　众所周知，2008年开始，经济危机的爆发，是直接作为一个经济基础，而且所号称的珠三角地区大批企业的倒闭，而且传说中的东莞一万家港资企业撤资，这一些报道和调查的出台决定了立法的取向开始发生变化，在此之前，立法的目标非常清晰，就是保护劳动者利益，如果各位在2007年8月参加过中人网的研讨会的话，端盘子的人都知道法律对他有什么好处。 　　到2008年的6月28号第一个吃螃蟹的人出来了，那就是广东省高级人民法院和广东省劳动仲裁联合出台了有关劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见，那个意见的出台是明显地风向的转向，首先有几个规定出来，第一是对于加班基数的约定发生了变化。我想各位在深圳从事HR会发现所有的劳动纠纷案件里面最多的纠纷案件是加班费。按照劳动合同法的规定，加班费是怎么样计算的？是以他的全部工资收入来计算基数的，但是后来说是约定制，很大一部分打击了劳动者提出加班费工资请求的诉讼案件。第二是将追诉的时间明确地界定，举证期限如果由企业举证的话约束在两年之内。第三是将仲裁实效进行切割，什么叫进行切割？仲裁法切割是没有清晰的规定2008年5月1号之前的案件到底是用六十天的仲裁还是一年的仲裁，高院做了明显的切割，将社保问题进行切割，2008年5月1号之前因为欠保的劳动纠纷案件不予受理，不予支持经济补偿金。第五是将规章制度的有效性进行了扩大性的解释，大家知道规章制度是什么东西，其实我们一直在说规章制度就是一部法律，是企业内部的一部法律，是管理和规范员工行为的一部法律，而且它事实上我们把它赋予了法律的地位，为什么这么说？因为我们的司法解释明确规定，包括我们的劳动合同法和指导意见也规定规章制度是可以作为劳动仲裁以及法院判决案件的依据。原有的劳动合同法规定规章制度生效性必须有几个前提，第一个前提是经过员工讨论，征求他们的意见，最后征求、获取工会的同意，换句话说工会不同意你这个规章制度就不合法，但是高院跟广东省劳动仲裁委员会这个解释明确了这个规定叫做如果你有公示给员工，如果员工没有提出异议的话，同样可以作为裁判的依据，也就是说将工会的通过权做了一个转弯的解释、扩大的解释。当然还有类似这样的规定，包括劳动报酬在2008年1月1号之前由于没有支付劳动报酬要给经济补偿金的这些都进行了切割，大家有时间的话可以去看一下这个指导意见，我们认为这个指导意见是在很大情况下起了遏制或者是减少珠三角洲劳动纠纷一个非常及时的指导意见。 　　2008年9月12号，深圳市中级人民法院向龙岗区人民法院做了一个复函，这个复函是明确再一次在深圳地区确定了约定加班工资基数制。我们已经接触到几个案件都是这样子的，在这个批复出来之前不断地提起这方面加班费的诉讼，但是这个指导意见出来之后很快要么就算了，撤诉吧，因为这个批复意见已经很明确了相关的规定。2008年9月18号劳动合同法实施条例出台，劳动合同法实施条例出台以后媒体做了很多报道，但他报道的是有很多情况下用人单位可以解除劳动合同关系，实际上如果大家仔细去研究这个法律会发现这是一个安慰性的报道，它只是将劳动合同法里面可以解除劳动合同的情况做了一个归纳，事实上没有实际上的变化，但这也是一个导向性的情况。9月18号企业职工带薪年休假实施办法，对于裁员中的年休补偿做了减免规定。08年出了这几部法律和司法解释都明显显示了经济基础的作用。 　　特点大家都很清晰，我们做了一个归纳，一是数量急剧增多，二是请求项目、数额多无必然的法律和事实依据。第三是裁决结果在2008年7月之前有明显的取向性。第四是集体仲裁、集体诉讼和黑律师的现象不断出现。为什么这么说呢？这里面蕴含了大量的所谓的商机，不瞒大家说劳动合同法的出台对律师事务所来说绝对是个好事，包括金融危机对律师事务所来是也不见得是坏事，我们律师事务所今年的加薪幅度超过了20%以上，所以出现了很多黑律师在整个珠三角地方挑动诉讼的情况层出不穷，深圳市曾经希望收编这些黑律师，但是野火烧不尽，春风吹又生。 　　2008年7月前后劳动纠纷案件的裁决倾向性，深圳市仲裁委员会做了一个非常奇怪的内部规定，就是说不持有律师资格的或者是实习律师的不能够作为代理人在庭上是不能发言的，不允许、禁止他们发言，这是跟我们的民法通则是相违背的。 　　第五部分，我希望大家能够多留意一下这部分，这部分其实是可以帮大家节约不必要的开支，在面对劳动仲裁和诉讼的时候可以有效地控制自己处理员工或者是解决员工矛盾的时候一个很好的条款。第一个是双方争议的事实是不是有合同约定，也就是你处分这个员工或者对这个员工进行一切处罚有没有合同约定或者有没有规章制度的约定。第二是规章制度有没有通过合法的程序来制定，如果是没有合法的程序制定的话，这种规章制度是不能够作为法院或者仲裁裁判的依据，所以大家首先问一问不要在法庭上说有规章制度，有这样的规定，法官一定会问你的规章制度有没有告诉过员工，有没有征求员工意见等等。 　　第三是刚才提到有没有告知员工，第四是处罚这个员工或者对员工提出的一些要求是否有明确的送达或者告知对方，这里面讲到证据的问题，也就是说你处罚他有没有证据证明告知他，包括争议的对象企业是不是能够按照仲裁法的规定提供相关的证据，也就是说你要用事实来说话，什么叫事实？有证据证明的才叫事实，虽然他可能是客观的事实，但是在法庭上他就不称之为一个事实。 　　这五个问题其实基本上总结了劳动仲裁跟劳动诉讼里面反方会必然问的几个问题，大家如果能很好地解决这几个问题的话，我相信仲裁案件的赢率就很大了。 　　从法律的角度和从法律成本的角度出发，我们始终认为不管是立法者还是经营者，还是股东，规范化的管理可能是大家在这种情况下避免法律成本产生的一个最基础的依据。我们认为一个完善的规章制度是打破所谓大家非常担心的无固定期限劳动合同的最佳办法，只有你有清晰的在哪种情况下可以解除劳动合同的规章制度，你才有可能利用它打破无固定期限劳动合同，而无固定期限劳动合同必然是在以后的一个大的趋势。所以我们必须要面临这个问题。第二是清晰有序的工作流程会让企业不进入大一个合理不合法的误区。我们曾经有一个企业在发放员工的工资单上将加班费写成补贴，仅仅是这个字眼的写法不同就导致这个企业最后在 08年需要向员工另外支付加班费的金额超过六十几万，但不是一个人。所以规范化的管理、以合理有序的流程可以让企业不要进入到一个所谓的合理不合法的状况。 　　加班审批制度对于加班费降低的一个有效的做法。什么叫加班审批制度？这里面对一些办公室的员工是更加需要注意的点，有很多公司规定为打卡视为考勤制度，是否真的打卡就应该成为考勤制度的一个表现形式，如果我们的规章制度只是这样规定的话，那么员工是完全有理由拿着打卡所记载的时间向公司要求他的加班费的，我们是不是可以在公司里面做一些其他变化的规定，比如说打卡只能记载你是出入公司的记录，出入公司的记录其实可以显现主要你有没有迟到、有没有旷工，但是不能显示出来你有没有加班。我们是不是可以做出另外一些规定说公司是不鼓励办公室员工加班的，如果你要加班的话应该通过严格的审批制度，这样就确定你的加班的有效控制。 　　调整和设计薪酬架构是合法降低成本的途径。这里我不再讲绩效，因为绩效是另外一个方式。我们在法律上来说刚刚我们的嘉宾提到一个问题，我们的工资包括什么？基本工资、奖金和福利。但是我们的加班费和社会保险都是以什么来计算的呢？严格来说过去十二个月的平均收入，但现在基本上是按照他的基本工资来计算他的社会保险。而且还有一个问题，如果大家仔细研究省高院的指导意见的时候会发现另外一个问题，对于社会保险的法律风险和法律责任，省高院的司法解释、指导意见是这样说的，如果你的险种买够了，但是你买得不足，或者拖延的话，劳动者以此为由提出仲裁请求，法院不予支持。大家可以充分去想象，换句话说，有人提出一个观点说我第一个月险种买够了，但第二个月开始拖欠，第三个月也拖欠，以后都永远拖欠，过完冬以后再补交行不行，劳动者以此为由提出仲裁的话在广东省内不会支持，出了广东省，广东省高院就不管了。另外是裁员，是否应该通过裁员的方式去节约成本，这不是我要讨论的问题，但是我们希望大家讨论的问题是裁员在现有的法律规定下比以前赋予了企业更多的权力，企业有更加自主的裁员权力。原来劳动法的规定是企业经营严重亏损，现在是企业的经营状况发生重大变化，有可能你赚了很多钱或者亏了很多钱，所以这一点大家注意到赋予了更多的企业裁员的权力，甚至岗位的调整都可能成为裁员的一个法定的理由。所以大家用不用是另外一回事，但是裁员必须合法。如果你的裁员的程序是不合法的，那可能你不单单没有省到成本还要支付一大笔经济补偿金，甚至被员工要求恢复工作岗位整个仲裁和诉讼期间工资的损失，不但达不到裁员的目的，可能反而增加了这方面的成本。 　　最后一个，工会的成立有利于资方有效处理劳资纠纷。用人单位的员工去向证明他的劳动行为往往不能得到接受的，但是司法实践告诉我们已经有很多个案例，如果是工会出来作证证明劳动者有违纪的情况发生的时候法院和仲裁都是非常强的支持这方面的证据。所以，建立工会，我们认为是有利于处理劳资纠纷的。 　　第七章提供给大家看的，而不是我今天要讲的，因为时间不够，我们认为企业起码应该拥有以下的规章制度，原因也很简单，如果你自己都不能建立这些规章制度去确定企业内部受到仲裁委员会和法院认可的法律的时候，那么在处理劳资纠纷的时候我们就处在非常被动的情况，包括哪一些，大家可以去看看PPT的文件，这里就不做解释。特别需要提醒的是竞业禁止商业秘密的保护，比如一入职就约定你必须在离职的时候遵守多少年的竞业禁止或者竞业限制的规定，但是大家一定要注意增加一个所谓的放弃条款，什么叫做放弃条款？也就是说当他离职的时候企业有要求他履行竞业禁止的协议的权利。为什么这么说？因为离职的时候你可能觉得这个员工最好去竞争对手那里，我就没有必要再支付所谓的竞业禁止或者竞业限制的补偿金。但是员工突然跑回来告公司要求每个月支付他竞业禁止的补偿金，法院是支持这种案例的。所以，在做类似的竞业禁止的协议里面应该增加一个条款，就是用人单位在合同期满的时候有权放弃或者要求员工去履行竞业禁止的义务，同时企业也不会给予这方面的补偿。 　　最后想说的几句话，我们认为要节约、节省法律成本的发生、法律成本的产生，在一个合法的状况下去过冬的话，我们必须要注意规范管理，建立完善的规章制度，而且这个规章制度是合法、有效的规章制度，不仅仅是法律的要求，我们认为也是股东跟员工的要求，也是帮助大家去尽量节省法律成本开支的一个最有效的办法。谢谢大家！