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沙发
发表于 2007-11-2 16:42:00
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|楼主
RE:基于《劳动合同法》的劳动用工风险的应对方案
|
八、合同解除（三）劳动者单方解除---有因解除
. H2 J2 |8 m+ U- ~条款：《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
0 B1 G% Y! z/ E! |" f% S7 }（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
' G! t S8 p+ x7 H0 |* g4 w3 S（二）未及时足额支付劳动报酬的；8 N1 Y% N& q/ `9 G6 X
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
5 D* n P7 Q: z3 f- j7 {（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
* f/ o4 o3 r3 J（五）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。7 W2 |4 |* A) x7 z* ~
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。同时公司需要支付经济补偿金。
% Z9 b' h/ H3 g7 n" m公司现状：在公司中作手册中，2.10社会保险中规定“新入职员工试用期内不予办理保险手续，待转正后统一办理”这一规定不符口新《劳动合同法》的规定； 公司规章制度4.1处，对于试用期员工工资按一定比例发放有待修正；公司员工手册中附件一考勤制度中出现较多违法的地方，如“扣款”两字。/ \' i* ^0 R9 N: n- f
建议：由于规章制度中较多地方出现违法《劳动合同法》的规定，同时地方公司没有完全按照其执行及出现过失性，如公司目前是采用打卡制度来考勤，而工作手册中采用的是登记方法，故建议修改员工手册，修订完后可以给相关法律专家鉴定一下看是否存在违法或补充地方。; U) L* y C5 X' s4 _
九、合同解除（三）单位单方解除---有因解除' [. u% J9 S' g" x/ C! W! W
条款：《劳动合同法》第三十九条： 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
: Q2 P4 k2 v! u9 n# W. u- n. `（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；0 y. q5 P; k9 B5 L/ k3 x
（二）严重违反用人单位的规章制度的；0 E0 Y+ @( ?2 I( N0 V4 t! H, Y' t
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
' f. b5 H B) m/ C# R8 T（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
( K, G( e0 Q+ v9 f/ `5 z（五）被依法追究刑事责任的。
# `7 ^6 E. a& p# W- e( m! V* m: C公司现状：公司目前是按照其规定执行的5 k1 K4 X4 Q9 A' u1 L
建议：
6 ]. B. m+ S7 U# p* h( ~* J1 |% C1、对于新员工在试用期不符合要求的员工及时发现，提前三天通知，然后解除劳动关系，我们目前可以通过保管好招聘时使用的工作职责以及任职资格，并要求员工在上面签字表示能够胜任此岗位；除此之外还可以建立试用期员工考核制度，通过考核结果来判断其能力；最后，在平时跟员工布置与工作职责相关的工作时，最好建立记录并保留其记录；8 v9 A+ ]! H' A$ l0 k7 x
2、“违反”与“严重违反”最好是在规章制度中进行定义，同时在定义时要倾向于好找证据的方向，即定义内容与证据收据要结合在一起；同时也可以写入劳动合同的附加条款中 ； D1 K4 e, p3 l* d& b
3、可以通过考勤结果来判断劳动者的最近动向，如果员工经常请事假，则可以给予更多的留意，防止与其他用人单位建立劳动关系，因为很难收集其证据（可以通过与其要好的同事聊天获取信息），故可以通过其他方式来与其解除劳动关系（如事假的频率较高，严重影响了公司的正常经营运行，最好写入规章制度）；
* H B( ?5 U3 x) Z' D& M4、针对刑事责任，最好是明确给定刑事责任的具体内容，如有期徒刑x多少年，或缓期执行y年，劳动教养z年以上，刑事拘留a天以上等等写入规章制度。- W4 s* x0 x! e# r+ K, g$ h; Z
十、合同解除(四)单位单方解除---预告解除' ?, t' I+ U) L
条款：《劳动合同法》第四十条：
, e7 Y- b9 T5 g: q- c有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，需支付经济补偿金：
1 [9 A6 [' w1 p+ d: T# U1 ^（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
# m( f: f3 Y7 p- ?3 a（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；& j b. _$ ^8 a
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
+ n7 q; `* _ e公司现状：目前没有出现此种状况
4 E) a- T+ d3 r5 X建议：
/ b8 i. g/ J% a1、“不能胜任工作”需要给于界定，同时界定后出现的结果要容易收集证据，同时当出现不能胜任工作者，需要对其培训或者是调整工作岗位，根据我们公司的行业性质，最好是对技术部的进行培训，而咨询部的两者皆可……5 K2 C, ], A3 ]7 Q2 H3 V
2、客观情况使之发生不可抗力或市劳动合同全部或部分无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，客观情况取决于法官的主观认定，公司在运用此条款解除时应慎重。
5 I" n9 ?* ~" d9 D( u! C十一、合同解除（五）单位单方解除---程序! G8 ]2 l4 \, G# \
条款：《劳动合同法》第四十三条：：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
/ f/ p+ L2 N4 [公司现状：目前公司还没有组建工会，故程序不够完全。8 P" b( b4 j8 Q- I0 t3 w
建议： 建立工会，当单位单方解除劳动合同时，严格按照法律规定来办事，当然也可以充分利用法规中的“通知”二字，仅仅是“通知”，然后是“研究”，最后再来个“通知”。
1 X( W0 M5 X9 w1 u1 }4 M而并不是要求按照工会的意见来办事，故在此通知工会只是一个程序，一个步骤。9 s b8 i) t6 I3 X: Y9 K
十二、经济补偿
" c' l5 L3 X" D7 D! d经济补偿条件汇总：
3 T x {5 F! H1、合同解除（三）劳动者单方解除---有因解除，即劳动者依照法第三十八条规定解除劳动合同的4 S; Z9 ]# q' p- b* Z
2、合同解除(四)单位单方解除---预告解除，即用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
2 `: L( B( E0 l: f, X( c3、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；% R8 x) G" _' R5 J# F1 f
4、用人单位依照本法第四十一条第一款即“依照企业破产法规定进行重整的”规定解除劳动合同的；
6 {" I5 t: M0 X) [5、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项即“劳动合同期满”规定终止固定期限劳动合同的；2 d" A0 a0 y; K9 Q# l, M0 U/ [. _
6、用人单位被依法宣告破产的；( W6 a: o1 H; N/ ~* k; |
7、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。& G7 ^3 E3 I+ r4 b
计算标准：5 i; c/ V- @( k2 ?- r* I) v
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。" ^7 J5 Z$ U, z/ T0 O
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。0 A+ e$ E1 [+ x+ {. {! i9 _$ V$ _1 m h
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时也要注意工资包括的几大部分。 |
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