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连续订立二次固定期限劳动合同，单位能否终止劳动合同？

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安安的爸爸

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电梯直达

楼主

发表于 2010-8-23 18:06:58 |只看该作者 |倒序浏览

连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

最近，论坛里有人发帖子讨论了这个话题，如：《关于劳动合同的08年后的第二次续签问题》http://bbs.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=253085&extra=&page=1，我看了一下解答，似乎这个话题好象还是有不少人很迷糊，其实，这个话题的讨论在2008年前后进行得轰轰烈烈的，因此，我总觉得这一话题其实不应该是一个话题，毕竟，当时人大常委会在新闻发布会上也作了说明的。

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

对于此条款的理解，在劳动合同法实施后，一直颇有争议，实践中有两种意见：

第一种意见：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。也就是说，在第二次连续订立的固定期限劳动合同到期时，只要劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，用人单位就没有劳动合同的终止权，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限劳动合同。

第二种意见：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件，即（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；（3）续订劳动合同的；劳动合同法第十四条第二款第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到十年则可直接签订，第（三）项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”的，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。

两种不同的理解，结果却天壤之别，第一种理解，用人单位只有一次选择权，第二种理解，用人单位有两次选择权。我们都知道，一个法条不可能有两个解释，但两种理解，似乎都有道理。

2007年6月29日全国人大常委会在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关认为：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”

因此，根据立法机关在新闻发布会上的说明：此条基本上可以解读为用人单位只有一次选择权。

本帖最后由安安的爸爸于 2010-8-23 20:27 编辑

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沙发

发表于 2010-8-23 21:08:32 |只看该作者

安安同学，谢谢解析。
这个问题我们在深圳HR高级群里也讨论过，一致的意见是：
这个问题在实践上分为南北两派，以上海为代表的北派和以深圳代表的南派。
北派的实践如你分析所言；
而深圳实际的法律实践却是遵循第二种意见，有深圳市劳动仲裁委法律律师阐明此问题。打电话咨询劳动局也是如上解释。

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TOHEY

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板凳

发表于 2010-8-23 21:46:45 |只看该作者

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情行

立法倾向于第一种观点的，《劳动合同法》第十四条第二款第三项似乎可以写成如下:

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、《订立劳动合同的，》除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：《》内的字也不应有，才不致于误读不然有订立劳动合同是无固定期的前提之说，当然不订立的情形只有用人单位单方面终止了；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形《》的；（《》内不需加“续订劳动合同”几个字）。不然也有续订劳动合同是前提之说。
立法者们的解释是赞成第一种观点，但法律用语造成误解也是事实。就像试用期工资一样，实施条例追加说明两个80%。

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xd8111

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发表于 2010-8-27 12:47:40 |只看该作者

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hrfish

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发表于 2010-8-28 14:50:21 |只看该作者

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tianyaqiangshou

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发表于 2010-8-29 07:21:58 |只看该作者

应该第二次就失去了主动权。

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chen405486

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7楼

发表于 2011-10-7 23:11:51 |只看该作者

这个能讲出两种见解出来，不易！
但个人觉得第二种倒是有些区解及牵强些！
劳动合同法的出台本身就是为了保护劳动者的合法权益及促进长期的就业关系！劳动仲裁肯定以其大意为主。
还有一点为什么分为一种选择权，还有两种选择权。第一次签订难道不是选择吗，为何从第二次开始续签才算是有了第一次选择权。
不好意思，初涉其板块，兴趣较浓，个人浅见。

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