2009年十大加班争议案解析

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周斌(阿斌)

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发表于 2010-6-21 19:36:00 |只看该作者 |倒序浏览

本帖最后由 TOHEY 于 2010-7-5 17:15 编辑

2009年十大加班争议案解析特约撰稿周斌</P>
1．加班需经公司同意，私自延长工作没有加班费
【案例】 2009年8月1日，李某以未支付其加班费为由，向其所在的北京某大厦有限责任公司下属的一个餐饮分公司提出解除劳动关系。朝阳区劳动争议仲裁委员会经调查，发现该大厦的《考勤管理制度》明文规定：“加班须经部门经理批准，由个人填写《加班申请表》，报人力资源部由个人、部门经理、人力资源部经理、总经理签字后生效。未经批准的超时工作，不计算加班。”而李某虽然提供了打卡记录，但是没有按照该公司的规章制度履行加班手续，不能提供经部门经理批准和有部门经理、人力资源部经理、总经理签字的证据，因此对李某的加班主张，仲裁委不予采信。
【说法】用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间，不属于法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。《劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”发生争议时，如果劳动者主张加班的，仲裁或审判机构一般会审查劳动合同和用人单位的规章制度。如劳动合同、规章制度较为完善，对加班费有明文规定的，可能要求劳动者进一步提供相关的加班证据。如果劳动者不能举证，将承担不利的后果。

2．拒绝提供考勤记录，俱乐部赔偿加班费
【案例】 2009年4月，沈阳和平区法院支持员工乔某要求支付加班费的主张，一审判决单位支付加班工资14973元。2006年10月12日，乔某到沈阳某健身俱乐部担任桑拿部主任，月平均工资1223元。2008年3月31日，乔某与健身俱乐部解除劳动关系，健身俱乐部支付给乔某经济补偿金1550元，但一直没有支付加班费。乔某认为，她按时上班，平均每月加班14.4天，单位应支付她的加班工资。劳动仲裁裁决健身俱乐部另需支付乔某加班费16891.2元。健身俱乐部不服，起诉到法院。法院认为，由于健身俱乐部未提供乔某出勤记录，故对于乔某提出平均每月加班14.4天的主张，法院予以支持。
【说法】与前面李某的案例有所不同，此案中公司的加班制度不健全。《劳动争议调解仲裁法》还规定了有条件的举证责任倒置，即“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”考勤卡属于用人单位掌握管理的范围，尽管它只能证明员工在单位，不能证明其加班，但是在加班制度不健全的情况下，裁审机构认定加班事实，往往是有考勤记录的，由用人单位举证，以考勤记录为主，结合其他证据综合认定；无考勤记录，但劳动者能提供初步证据证明的，也可能支持其主张。此案中在乔某初步举证加班后，举证责任就分配给了用人单位。由于健身俱乐部承认员工打卡上下班，但拒绝提供员工打卡记录，就要承担举证不能的后果，最终法院支持了乔某平均每月加班14.4天的主张。

3．加班费争议涉及三年，两年内需单位拿出证据
【案例】 2009年4月，杜先生离开某物业公司后，以物业公司未按国家规定足额支付加班费为由，申请劳动仲裁，要求公司支付他2005年11月至2008年8月的加班工资差额26000元。海淀仲裁审理后，裁决物业公司支付杜先生2006年9月至2008年8月的加班费15704.7元。对此物业公司不服，起诉到海淀法院。海淀法院一审判决物业公司支付杜先生加班费差额10036.7元。2009年9月，北京市第一中级人民法院作出维持原判的终审判决。
【说法】如果用人单位拖欠劳动者的加班费等劳动报酬，劳动者需在时效期限内提起仲裁，要求用人单位支付，否则将得不到法律的有效救济。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。尽管在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期的限制，但《工资支付暂行规定》规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。” 实践中法院和仲裁机关也无法苛求用人单位保留多年以前的证据，而只要求用人单位举证争议发生之日前两年的证据，超过这一期间，就按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。此案中杜先生称物业公司未足额发放2005年11月至2008年8月的加班费，物业公司应对两年内足额支付加班费负举证责任，杜先生应对两年以外物业公司未足额发放加班费负举证责任。

4．跟班晚自习属值班，索要加班费被驳回
【案例】刘先生是北京某大学班主任。该大学安排学生每周一至周五上晚自习，每月向刘发放晚自习补助150元。刘认为，晚自习期间，班主任必须跟班，负责管理班级秩序、处理解决学生的问题，故该大学应按法定标准支付其延时加班工资，而该大学每月支付的晚自习补助150元明显低于法定标准，故该大学存在克扣加班工资的现象。北京某大学辩称，晚自习属于值班性质，且学校已经支付了相应的补贴。北京市顺义区人民法院审理后认为，因刘承认其晚自习期间与正常上班期间的工作内容、工作强度存有区别，因此晚自习的性质宜认定为值班，而非加班，在大学已每月发放了值班补助的情况下，其要求大学支付其晚自习加班费及25%的经济补偿金的请求依据不足，故判决驳回原告的诉讼请求。 </P>
【说法】值班与加班确实是两个不同的概念，虽然两者都是法定的标准工作时间的延长，也都要经过一定的批准手续，但是值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定值班与加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产、经营任务。加班职工与值班职工所享受的待遇是有区别的:加班工资是法定的，而值班报酬则按照单位的内部规章制度执行。由于刘先生跟班学生晚自习的工作内容、工作强度低于正常工作时间，故认定其值班不属于加班，学校可依据规定向其支付值班费，而不是加班费。

5．上海首例不定时批复案劳保局被判无过错
【案例】 2009年2月13日，上海市松江区人民法院对全市首例当事人对劳动部门《企业实行不定时工作制度的批复》提起异议的行政案件作出判决，驳回某钢板加工公司驾驶员老金的诉讼请求。老金是某钢板加工公司的专职驾驶员。2007年9月28日，该公司向劳动保障局提出申请，要求对单位的6名驾驶员实行不定时工作制，申请期从同年10月1日至2008年9月30日。第二天，劳保局作出批复，同意该公司对老金在内的6名驾驶员实行不定时工作制，有效期为1年，同时要求该公司对于实行该制度的员工，应在保障其身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假的权利。老金认为，公司采取的每天工作12小时不定时工作制违法。劳保局辩称，其所作出的批复具体行政行为合法，事实清楚，适用法律正确。第三人称对原告重来没有实行考勤制度，原告所称每天工作12小时没有事实根据。
【说法】不定时工时制，类似通常说的弹性工时制，即无法固定上下班时间，不存在迟到和早退，总体不能超过每天八小时、每周四十个小时。根据相关规定，企业对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员、长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及其他因工作性质特殊，需机动作业的职工，经劳动部门批准可以实行不定时工作制。由于原告从事驾驶员岗位，工作性质具有一定的特殊性，被告审核后同意第三人单位对原告等6名驾驶员实行不定时工作制，该具体行政行为并无不当。经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。对实行不定时工时制的员工，只有“在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资”，其他时间均不视为加班，企业也不支付加班工资。但需注意的是，特殊工时制须经审批才予以确立；未经审核批准的，即便工作岗位特殊性符合特殊工时制度形态的或者用人单位自行规定的，或双方约定的均无效，仍然按标准工时制处理。如果单位实行的是不定时工作制，就不能再要求员工每天在标准工作时间上班。

6．员工索要加班费被强制补休28天
【案例】入职两年来没拿到加班费，又被公司要求签订“包干合同”，六名员工为此申请劳动仲裁，向所在的公司讨要近39万元的加班费。目前劳动仲裁尚未开庭，员工们却意外地接到公司通知，2010年1月份每人补休28天，只安排三天上班。据介绍，物业公司工程部主要从事设备维护，共有30多名员工。从2008年8月份益田假日广场开业至今，几乎每人都有被安排额外加班，有时甚至是通宵达旦地干活。但除了法定节假日领取三倍工资外，从未领取过平日和双休日的加班工资。目前共有六人集体申请劳动仲裁，其中一人因合同到期辞职，另一人主动提出解除合同，余下四人愿意继续留下。
【说法】根据《上海市企业工资支付办法》第十三条第一款规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：工作日加班，工作日加班按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资；休息日加班，休息日加班又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资；法定节假日加班，法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。其中劳动者本人日标准为：加班工资的计算基数/21.75；劳动者本人小时标准为：加班工资的计算基数/（21.75×8）。需注意的是，用人单位如果安排劳动者在工作日和法定节假日加班的，必须按照法定标准支付加班工资，不能用安排补休的方式弥补。但是如果安排劳动者在休息日加班的，则用人单位有两种选择,可以安排劳动者补休，也可以按照法定标准向劳动者。在本案中，公司在2010年1月份安排补休28天并无不当，但是对于劳动合同到期辞职而公司未安排补休的职工，应按法定标准支付加班工资。对于劳动合同未到期提出辞职而公司未安排补休的职工，可在法律规定的30天提前通知期内安排补休，未安排补休或当即解除劳动合同的，应按法定标准支付加班工资。

7．计件工加班费纠纷九女状告公司获支持
【案例】九名打工妹因在公司做计件工，公司未按多劳多得和休息日补偿工资。2009年12月18日，上海市松江区人民法院判决上海某企业公司十日内，支付原告王小姐等9名员工每人加班工资差额，以及25％的补偿金共5200余元到7800余元不等的补偿。王小姐等9名姑娘都是外来民工，在每周的工作中她们除完成劳动定量外，还超额完成产品件数，而且每周工时超过40小时。从2006年2月至2007年11月期间，公司一直没有支付王小姐等人的加班工资，故2008年10月，9名女工以追索劳动报酬为由一起诉至法院，要求企业支付加班工资以及25％的经济补偿金。公司认为，公司对员工实行的是计件工资，多劳多得，不存在加班。
【说法】用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应根据《上海市企业工资支付办法》第十三条第一款确定的原则相应调整计件单价。此案中根据被告提供的原告工资汇总表显示，原告在休息日存在加班并且有相应的产量，但被告未按规定标准支付休息日工资，经法院核算为休息日每人应得4200余元到6500余元不等的加班工资差额。因原告未按规定得到加班工资，故除支付上述加班工资差额外尚需加付25%的补偿金。需注意的是，计件工资制只是工资计算方式的改变，而不是工作时间标准的改变。我国实行每周40小时工作制，超过40小时的劳动就应属于加班。实践中一些用人单位规定超额完成定额工作量，按照厂方的规定是多劳多得，但这种多劳多得仅适用在法定工作时间内超额完成工作量的情况下。本案中劳动者超额完成定额是在法定工时外完成的。在法定工时外完成的，就应认定为加班，企业应当支付加班工资。

8．房贴计入加班费基数，二审支持员工诉求
【案例】经过三年比拼，原某在2009年终于拿到了6074.19元加班费及25%的赔偿金。2007年3月1日，原某解除与公司的劳动关系，但对公司计算加班费的基数等存在异议。原某认为他的加班工资基数是岗位薪金加住房补贴。而公司只将岗位薪金作加班工资基数。一审法院查明双方的劳动合同对此进行了约定，公司《福利规章制度》亦对此予以明确，该制度又对员工进行了公示并按此予以履行，故原某要求以岗位薪金加住房补贴核定工资基数没有法律依据，不予支持。原某不服提起上诉。二审法院审理认为，国家统计局《关于工资总额组成的规定》规定，工资总额包括补贴。而公司的《福利规章制度》规定加班工资基数依岗位薪金为标准，与国家行政法规、规章相抵触，应将房补一项纳入原某的工资基数，故更正原判决中的这一部分，判决该公司支付原某近7000多元的加班工资及其赔偿。
【说法】此案发生在北京，读者应注意各地的地方性规定。根据《上海市企业工资支付办法》规定，加班工资的基数按照以下的方式确定，但不得低于上海市人民政府规定的最低工资标准： (一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。以上规定如何理解？这里规定的是假期工资基数确定原则，不是假期工资计算原则；劳动者所在岗位（职位）相对应的工资标准是指劳动合同中约定的、按月固定发放的工资；集体合同和劳动合同都对工资有约定的按从高原则确定；集体合同和劳动合同对工资都未约定的，假期工资计算基数按劳动者正常月工资性收入的70%确定。如果此案发生在上海，要看房贴的性质和劳动合同的相关约定，如果房贴是职工福利性质的，原某劳动合同约定的所在岗位（职位）相对应的工资标准中也未将其包括在内，这笔房帖未必能够纳入假期工资基数。如果原某劳动合同约定的所在岗位（职位）相对应的工资标准中将其包括在内，或者这笔房贴并非职工福利性质，而是公司与原某特别约定的工资待遇，这笔房帖就应纳入假期工资基数。

9．加班费留待明年发，埃顿酒店被指违法
【案例】 20名员工被北京埃顿酒店服务有限公司上海分公司拖欠了共计20万元的加班费，在多次交涉未果的情况下，他和同伴不得不愤而采取了停工方式希望拿回自己的劳动所得。公司表示钱必须用12个月分期支付，员工如不接受只能待岗。事情发生后，徐汇区总工会、徐汇劳动监察大队等多方前往埃顿公司，沟通协调后，埃顿公司终于取消原先被员工视为极不合理的支付方式，表示将在2010年3月10日之前分3次分发钱款。
【说法】《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。加班费原则上也应和当月工资一起发放。《上海市企业工资支付办法》还规定：“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。” 有的企业想通过用延期支付加班费或年终奖的办法到达留住人才的目的，这在法律上时行不通的。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。

10．公司不付加班费，员工辞职要补偿
【案例】应聘到广东某市场研究推广有限公司担任客服文员的李小姐，以该公司没有为她缴纳综合保险及足额支付加班费为由提出辞职。2009年2月4日，李小姐向劳动仲裁委申请仲裁，要求该公司支付工资差额、工资及住房补贴、加班费、出差期间电话补贴及报销费用、解除劳动合同的经济补偿金并补缴外来从业人员综合保险。同年3月中旬，李小姐的诉请获得部分支持。该公司对仲裁确定的应付款已履行完毕。然而，李小姐仍不服仲裁的裁决，于3月底向法院起诉称，公司应支付加班费。近日，上海市静安区人民法院判决该公司支付李小姐休息日工资3402.30元和解除劳动合同经济补偿金1000元。
【说法】一般来说，员工主动辞职单位可以不支付经济补偿的，但如果是员工依据《劳动合同法》第38条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。此案例提示用人单位，如果存在未及时足额支付加班费，员工可以提出解除劳动合同，并可以要求单位支付经济补偿金。但需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。　　