[原创] 【实务派】付婷详解试用期

文 | 付婷     北京市道成律师事务所  

试用期是指用人单位对新招收的职工思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限。由于试用期工资标准比正式工工资低，一些用人单位意图仅与劳动者签订试用期合同，使用廉价劳动力，试用期结束立刻单方解除劳动合同。那么，试用期合同真的可以使用人单位实现使用廉价劳动力的目的吗？今天将从以下几个方面大家剖析试用期：

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

9 o! }4 J2 V5 e4 F同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

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以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。( C( |/ N7 f6 @4 X5 @' C- d8 G

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

综上，根据法律规定，试用期不可单独约定，只有签订正式劳动合同时，才可以约定试用期，而不是试用期满后再签订劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内。另，以完成一定工作任务为期限的劳动合同也不得约定试用期。

劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利，以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。

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实践中，用人单位不依法为试用期员工缴纳社会保险费、基本工资不符合法律规定、加班加点费的计算基数低于当地最低工资标准、加班加点费的计算比例低于法律规定的比例，以及工作要求、福利待遇等等方方面面与试用期后的劳动者区别对待，都是损害试用期内劳动者合法权益的违法行为。

根据《劳动合同法》第十九条第二款之规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，对于该项规定应这样理解：如果员工已过了试用期，则今后调整岗位，或离开单位后又重新回来时，都不能再约定试用期，包括但不限于以劳动者职务或岗位的变动与同一劳动者再次约定试岗期、实习期、适应期（包括劳动者转岗、提干、续约、离职后重新入职、医疗期满后继续上班等情形），理由是劳动者经试用期考核合格录用后，用人单位对其职务或岗位的调整是基于已然了解的基础上作出的决定，不能成为其违法约定试用期的借口。

根据《劳动合同法》第三十九条第一款之规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”。用人单位在行使劳动合同解除权时应注意以下问题：

1、试用期期间须符合《劳动合同法》第19条规定；

2、必须在试用期内；

3、用人单位对某一岗位的工作职责及要求有具体的描述，且已告知劳动者；

4、用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观、真实的记录和评价。

综上，对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效证明。否则，用人可能会面临违法解除劳动合同的法律风险。

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。下面将通过一个小案例为大家更加直观的阐述该项法律规定。

例，A公司与贾某经协商一致签订固定期限劳动合同，合同期限自2011年1月1日起至2016年12月31日止，合同期限为三年，约定试用期为12个月（法定上限为六个月），用工资标准1万元，试用期工资8000元。劳动合同经签订后，A公司和贾某均不能要求将试用期延长或缩短。

本案中，约定的试用期超过法定上限，按法定上限履行，即试用期为6个月。

鉴于本案中超过部分（3个月）已经实际履行，在此情况下，用人单位约定的试用期是违法的，因为超过了六个月的法定上限，贾某已经实际履行了9个月的试用期，则用人单位应当向该劳动者支付3个月工资的赔偿金，即3个月×1万元/月=3万元（已经实际履行的九个月（没有履行的不计）减去法定最高六个月之差乘以该劳动者试用期满后的月工资之积等于赔偿金额）。

一、用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期间为超过法定试用期的期间。上述例子中，试用期的法定最高时限是六个月，如果劳动者实际只履行了五个月的试用期，没有超过法定上限，则用人单位不需要向劳动者支付赔偿金，但须改正违法行为，将试用期的约定限定在法定的最高时限内。

二、用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期间不包括劳动者尚未履行的期间。上述例子中，违法约定的试用期为一年，实际履行9个月，还有三个月未履行，用人单位就无须支付未履行的三个月试用期的赔偿金。

三、支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬。如果劳动者实际履行的试用期超过了法定最高时限，用人单位除了向劳动者支付赔偿金外，还要向劳动者支付劳动合同约定的试用期满后的月工资。实际上等同于在劳动者已经实际履行的超过法定上限的期间内，用人单位需要向劳动者支付双倍工资。