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[转载] 试用期“八大维权攻略”（上）

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电梯直达

楼主

发表于 2010-9-19 11:14:11 |只看该作者 |倒序浏览

在劳动者与用人单位之间，因试用期引发的是是非非总是在不断发生着新的类型，重复着老的故事，更新者新的版本。但无论如何，对于作为弱者一方的劳动者来说，在用人单位设定的与试用期有关的合同条款、协议中，需要一双“慧眼”，时刻辨别其中的公平与隐晦，分清其中的暗道与陷阱，才能从事先防范的角度，最大限度维护好自身的合法权益。
在当今就业市场供大于求、就业形势日趋严峻的情况下，一些求职者求职心切，又缺乏必要的法律知识，很容易会不明就里地上用人单位的当，使自己的合法权益受到损害。
如果你一旦对法律关于试用期的规定了解不够，对用人单位精心设计的合同条款认识不清，难免要“眼看着陷阱跳下来”，到头来，自身权益受损悔之晚矣。下文中提出的与试用期有关的“八大陷阱”，但愿能够给众多求职者、劳动者，尤其是对于初次就业的应届毕业生以足够的提醒与警示：

1、试用期的设定违反法律规定
用人单位在试用期的设定方面的违法行为，一般包括以下两种情况：
第一，设定的试用期期限过长，违反法律规定。按照《劳动合同法》规定，试用期的长短，因劳动合同期限的长短而定，其设定规则，必须符合法律的规定：即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。一些用人单位为节省成本计，经常规定过长的试用期，有的甚至达到一年。也有一些单位规定的试用期虽然不超过六个月，但是与签订的劳动合同期限不相适应，如两年的合同规定了五个月的试用期，这些都是侵犯劳动者合法权益的。此外，需要注意的是，在上述劳动合同期限下，仅仅表明如果用人单位在设定试用期时，其设定的最长期限，而并非必须设定试用期。如果单位认为不需要，当然也可以不设定试用期。
第二，在不该设定试用期的劳动合同期间设定了试用期。根据法律规定，在以下几种情形下，不得与劳动者约定试用期：（1）在非全日制用工的劳动合同中，不得约定试用期；
（2）在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中，不得约定试用期；（3）如果固定期限的劳动合同期限不满3个月，不得约定试用期。
因此，单位如果在不该设立试用期的情况下，违法设立试用期，显然是不能成立的，也是无效的，更是不能以“不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同的。

2、单独订立一份“试用期合同”
员工入职后，某些单位与员工同时签订两份合同：试用期合同和劳动合同，并将试用期合同作为劳动合同生效的前置程序，许诺等试用期满、表现合格后，劳动合同方自动生效。这样做的目的就是将试用期从劳动合同中脱离出来，以试用期结束之日作为劳动合同的生效之日，而当试用期即将结束时，用人单位又找出理由将毕业生辞退，并借口劳动合同未生效而不承担任何责任。这种做法显然是与法律规定相违背的。根据《劳动合同法》规定，试用期作为劳动合同期限的一部分，是包含在劳动合同期限之内的。也就是说，试用期生效之日就是劳动合同生效之日，实际上试用期是劳动合同期限之内的一段特殊时期。因此，劳动者只有在与用人单位签订劳动合同的同时，在劳动合同期限内约定试用期，并且必须作为劳动合同期限的一部分，这样的约定才是合法的。所以如果单位将试用期从劳动合同中剥离出来，另行签订一个所谓“试用期合同”的做法明显是违法的。
与上面所提到的“将将试用期从劳动合同期限中剥离”做法一样，在如今毕业生就业市场供大于求的形势下，某些用人单位利用毕业生求职心切的心态，甚至仅仅与毕业生签订一份试用期合同，而不签订劳动合同。其最大的好处就在于用人单位可以随时以毕业生不符合其工作要求为由将毕业生辞退，却不须承担任何违约责任。这种做法也是违法的。根据法律规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，不存在所谓的试用期合同，如果单位仅与毕业生签订此类合同，则试用期合同就是劳动合同，试用期就是劳动合同期限。这就意味着用人单位一旦在该期限内将劳动者辞退，劳动者就有权以违反劳动合同为由依法要求用人单位要求其承担相应的经济补偿责任。
某旅行社高薪招聘法语导游。邱小姐只是旅游专科学校毕业，业余在补习班学习法语，但是也去应聘了。老板说“你没有法语证书，我们凭什么相信你？”她说：“这样行不行，我就要去考证了，你先让我做做看。我们只签试用期合同，合同上注明试用期内基本工资为1500元，不办理各项社会保险，但是正式录用以后基本工资为4500元。等我证书考出来，再签正式的劳动合同。如果试用期内您不满意，就下逐客令，如何？”老板想想，毕竟眼下法语导游不好找啊，就先这样办吧，不过话说好了，到时候法语证书考不出来，可别怪我不用你。
结果仅仅过了三个月，她的法语虽然没有多大长进，倒是和一个来自巴黎的男游客好上了，计划去塞纳河畔“度假”。临行前，一纸劳动争议仲裁庭的出庭通知单送达老板手中。邱小姐要求为她补缴三个月的“三金”，并且按照每个月4500元的工资标准，补发拖欠的工资差额，三个月共计人民币9000元整。
根据当时的《上海市劳动合同条例》规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”因此，仲裁庭认定邱小姐的“试用期合同”不成立，半年的“试用期”视为合同期。由于“试用期合同”中约定了转正后的工资，原来约定的“试用期工资”无效，员工可要求用人单位在“试用期”内支付相当于转正后的工资。
在这个案例中，旅行社真可以算是一个彻头彻尾的“冤大头”。其实说“冤”也不“冤”，邱小姐只是按照法律获得了自己应有的利益。也许旅行社会认为从前到后都是中了邱小姐的“圈套”。在这里，我们对邱小姐的行为不去评价。但该旅行社却正是抱着占一个便宜的思想，没想到却“搬起石头砸住了自己的脚”。法律是无情的，但如果我们用“有情”的智慧和头脑学法、知法、懂法，法律依然充满人情味。在这个案例中，如果旅行社与该员工签订一份正式的的劳动合同，并且在劳动合同中约定3个月的试用期，并且注明，本社法语导游的录用条件是必须取得法语证书，如果员工在试用期内仍未取得法语证书，则就有证据证明其不符合录用条件，劳动合同即可以解除，而且无需支付任何经济补偿。所以，我们只能说，这个案子的结果只能说明旅行社自己的不懂法最终自食其果。

3、以见习期、实习期代替试用期
由于许多毕业生搞不清楚试用期和见习其的区别，有些用人单位就故意用见习期代替试用期，以此来变相延长试用期的期限（见习期的时间达一年以上）。而实际上试用期和见习期是两个完全不同的概念（关于二者区别，详见第一节）。试用期是劳动合同的约定条款，是指用人单位和毕业生在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期限；而见习期是国家根据有关规定新录用的大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习考察期限；因此，对于应届毕业生而言，在签订劳动合同时，一定要搞清楚自己与单位在合同中约定的到底是试用期还是见习期，以免一时会错意，以后长后悔。
此外，有的单位在与员工签订劳动合同时，还使用“实习期”的概念，也是与试用期在本质上不同的。如果以“实习期”之名实现“试用期”之目的，也是违背法律的。

4、设定试用期的次数违反法律规定
根据法律规定，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。然而，在现实生活中，却出现过同一个单位对同一个劳动者设置两次，甚至更多次试用期的情况。主要有以下两种表现：
第一，连续约定两个试用期。有时候用人单位会在双方约定的试用期快要结束的时候，找个冠冕堂皇的理由（如时间太短、考察不全面等），要求与劳动者重新约定一个试用期，以作进一步考察。这时候两个中的任何一个试用期都不会高于法定试用期的最高期限，但是前后两个相加以后往往会超过六个月或者与相应的劳动合同期限不符。事实上，依据劳动法律法规规定，在试用期满后只可能出现两种情况，要么是劳动者在试用期内被证明不符合单位录用条件而被辞退，要么是依据劳动合同期满后享受新的待遇和权利，而不允许接着出现第二个试用期。单位的做法无非是变相延长试用期限，以节约成本或方便日后辞退劳动者。
第二，固定期限期满后续订劳动合同时，再次约定试用期。现在很多企业单位在与劳动者签订劳动合同时，考虑到人才流动的因素，往往其期限都比较短，一般情况下为一年，按规定只能约定1-3个月的试用期。当第一份劳动合同期限届满，单位准备与劳动者续签第二份劳动合同时，可能会再一次提出约定试用期的要求。而此时劳动者往往考虑到该单位各方面的待遇和条件均很好，对单位提出的新设试用期的要求也觉得无所谓，结果就出现了重复约定试用期的情况。所以，对于用人单位在续签劳动合同时提出的约定试用期要求，劳动者完全可以理直气壮地予以拒绝。
转自海昇猎头
本帖最后由我爱书于 2010-9-19 14:14 编辑