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未签劳动合同要赔双倍工资？HR六步“排雷” 本文从一个典型的案例入手，探讨了未签劳动合同导致劳动争议的比较特殊的情形，然后给出了六个排查步骤，帮助HR逐步将上述这些隐患一一避免。 编者按：目前绝大部分用人单位都已经意识到签订劳动合同的重要性，从而避免了未签订劳动合同引发的劳动争议。然而这并不意味着可以完全杜绝了这种可能性，事实上，因为未签订劳动合同而引发的双倍工资赔偿的争议时有发生，而引发这种争议的情况形式较为多样。例如，员工的合同到期之后企业忘记续签；某些高管没有像一般员工一样签订劳动合同；某些HR故意不给自己签劳动合同，等等。这些情形都给用人单位遭遇劳动争议埋下了隐患。 本文从一个典型的案例入手，探讨了未签劳动合同导致劳动争议的比较特殊的情形，然后给出了六个排查步骤，帮助HR逐步将上述这些隐患一一避免。 从劳动争议实例来看，因未签劳动合同而导致的双倍工资问题，几乎在每一起劳动争议案件中都会出现，风险频率之高、法律后果之重，已引起用人单位的足够重视，用人单位在规范劳动合同管理方面，开始逐步完善。但是，当争议出现时，面对劳动者请求支付因未签劳动合同导致的双倍工资，用人单位又该如何处理？本文将通过实际案例，以律师视角分析处理劳动争议中未签劳动合同的双倍工资问题，以及日常管理中相关法律风险的防范。 案情回顾 陈某于2009年9月入职某部队招待所，2010年9月该招待所将其辞退，故陈某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求支付未签劳动合同二倍工资差额、未缴纳养老保险赔偿金和解除劳动关系经济补偿金。该招待所对陈某的主张持异议，只表示同意向其支付一月工资作为补偿。双方始终未达成调解，最后仲裁裁决招待所一次性向陈某支付未签劳动合同二倍工资差额和未缴纳养老保险损失赔偿金及解除劳动关系赔偿金，共计约46000元。 招待所不服仲裁裁决，起诉至人民法院。笔者作为该招待所的一审代理律师，在了解案情时发现，该招待所系部队内设由个人管理对内服务机构，不具备劳动法上的用人单位主体资格。故招待所没有义务支付基于劳动法的二倍工资、养老保险赔偿损失金及解除劳动关系赔偿金。 一审法院经审理查明，该招待所为部队内设培训、服务机构，也未办理营业执照，据此认定该招待所并无独立法人资格，不能对外独立承担民事责任，不具备民事诉讼主体资格，同时不具备劳动法上用人单位的主体资格。最终裁定原仲裁裁决不发生法律效力。 【律师视点】 用人单位在面对劳动者提出的关于未签劳动合同而导致的双倍工资请求时，首先应理清思路，按照以下几方面进行思考与应对： 一、争议是否属于劳动法律规范调整范畴 1、劳动合同法的适用范围 根据《劳动合同法》第二条和《劳动合同法实施条例》第三条规定，以下属于劳动合同法调整范围及规定的用人单位： （1）中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的； （2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的； （3）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 2、不属于劳动争议案件的情形 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条规定，下列纠纷不属于劳动争议： （1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； （2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； （3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； （4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； （5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； （6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。 上述案例中的情况即属于法律适用范围问题，该部队招待所显然不具备劳动法上的用人单位主体资格。双方在仲裁时把焦点都集中在解除劳动关系补偿问题，然而劳动法律规范调整范围、主体是否适格等根本问题却被忽视，用人单位也为此浪费了大量时间和精力，而且结果也不甚理想。因此，在处理一起纠纷时，首先要明确其法律性质及适用法律，这样才能真正达到有的放矢、事半功倍。 二、用人单位与劳动者是否存在劳动关系 1、劳动关系的成立 《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： （1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 在认定劳动关系是否成立时，还应按上述条件与劳务关系加以区别。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。劳务关系不是《劳动法》、《劳动合同法》的调整范畴，其主要受《民法》和《合同法》调整。 2、证明存在劳动关系的依据 除用人单位与劳动者签订的劳动合同外，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； （2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （4）考勤记录； （5）其他劳动者的证言等。 其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 在用人单位遇到未签劳动合同支付双倍工资请求时，最常见的判断思路即是否存在劳动关系，这是处理劳动争议的基础问题。 三、用人单位与劳动者是否签订具有劳动合同性质的其他协议 上述两个问题明确后，用人单位与劳动者既属于劳动法上的主体，又存在劳动关系，那么用人单位应对是否签订劳动合同承担举证责任。除劳动合同外，符合劳动合同构成要件等具有劳动合同性质的其他协议，可以视为用人单位与劳动者间签订劳动合同。 由于《劳动合同法》对劳动合同的规定较为严格，在司法实践中，对具有劳动合同性质的其他协议认定为用人单位与劳动者间劳动合同，就客观而言，还是存在法律风险的。故用人单位应完善劳动合同管理，严格按照《劳动合同法》有关规定执行，并对劳动合同内容规范化、严谨化。 四、争议事项是否已过仲裁时效 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。同时，该条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。 众所周知，劳动争议申请仲裁时效为一年，但是因未签劳动合同导致的双倍工资是否也存在时效问题，法律没有明文规定。有观点认为,双倍工资具有劳动报酬的性质，其权利主张应适用该条第四款规定。也有观点认为,双倍工资不属于劳动报酬范围，其权利主张不应适用该条第四款规定。 笔者经与北京市一中院与二中院的法官进行交流，目前对此块，北京法院系统已经统一认为，“双倍工资”的立法根源主要在于规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是对不签订劳动合同的用人单位的惩罚，也是对劳动者的补偿，这种补偿并非基于劳动取得。因此，双倍工资不是劳动报酬，不应适用该条第四款规定的“因拖欠劳动报酬发生的争议”的情形，其仲裁时效的期限自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 比如劳动者2009年1月1日入职，用人单位未与其签订劳动合同，那么应自2009年2月1日开始计算双倍工资至2009年12月31日，申请双倍工资的仲裁时效最迟至2010年12月31日到期。超过该日期提出仲裁申请的，上述期间内未签劳动合同的双倍工资将无法得到支持。 五、未签劳动合同的责任属于何方 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 根据上述法律规定，若因用人单位原因导致未签劳动合同的，用人单位应承担“双倍工资”的法律责任；若因劳动者原因导致未签劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付双倍工资。但是用人单位应该对劳动者的过错承担举证责任，比如向员工发送劳动合同的电子邮件，或者在员工拒绝签订劳动合同后，向员工发出的限期签订劳动合同通知书等。 六、因未签劳动合同导致双倍工资法律风险的防范 综上所述，用人单位在面对未签劳动合同引发的双倍工资问题时，应按上述思路进行梳理，但是解决纠纷不如防患未然，用人单位若能在日常工作中进行有效防范，诉讼风险将会在非诉中得到化解。 1、用人单位应加强劳动合同风险意识，劳动合同规范化，内容严谨化，并针对不同岗位需要而制定相应的劳动合同。 2、用人单位应重视劳动合同管理，对劳动者情况采用电子数据管理，对劳动合同设置到期提醒，以避免因延误签订劳动合同导致的法律风险。 3、用人单位可以将工资分为基本工资和绩效提成，适当降低基本工资，提高绩效提成，这样不仅可以充分调动劳动者的积极性，提高工作效率，而且可降低用工风险。 4、如果劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位应当按照相关法律的规定，以书面形式通知其终止劳动关系，如需支付经济补偿，则予以支付，并保留好相关证据。# K* |6 U6 a" Y# T
) W' @" |7 W( `5 q0 E本文是发帖者自己收集的学习资料（版权归原作者所有），觉得挺有用，在此分享给大家。
: Y9 F/ @% Q/ x$ YPS:另外本人还收集了很多人事相关的法律法规，但是不晓得咋个传附件，有需要的友友们可留下邮箱，直接传至大家邮箱。 | 
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发表于 2012-6-2 10:47:08
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