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沙发
发表于 2010-2-26 11:40:00
|只看该作者
|楼主
回复：《企业招聘与离职管理之法律运用》授课记录
|
下面进入第二个内容：各类辞退之运用
' B3 e+ [ G' R! G- S5 p! ^张立德律师20:15:10, f) t9 Q- U: J5 |! T/ J
一、协商辞退' P% z4 Z% N \9 h
即协商解除劳动合同。《劳动合同法》第36条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。, {( G% W& x4 \: m) F
- Z0 F2 w3 p, u! J; O" q
一方提出解除劳动合同的意愿，另一方同意，从而导致劳动合同的解除。而解除的最终体现形式则为：解除劳动合同的协议。$ d; I5 j, _4 ?& l
协商解除劳动合同，劳动合同当然解除，但基于胁迫、欺诈、乘人之危等而导致的所谓协商解除除外。
" t7 b: Y: f) a* j: h" E解除协议的相关条款设计：应当包括解除时间、工作交接、离职日、哪一方提出的解除意向、经济补偿条款等等。此外，应当明确“双方再无其他任何争议”; _& B$ j4 b) w7 k; n7 `7 `
! [8 G0 F. M, G. h张立德律师20:16:24
, o0 m8 Q0 L! n, L6 G* W对于协商辞退，大家有无问题提出？ ^! N( f% {# q" _
Hello 20:16:289 w$ _! G6 e$ g1 t
温暖的雪花 2008-11-08 20:11:06" Y: }/ c* F, J! d' z$ i& F7 {: s4 }
还有，员工拒签的录音，操作起来比较困难，还有没有别的方法4 C6 I& C2 _( x% [1 w2 v+ E) b2 `6 |
新颁布的《劳动合同实施细则》有支持性条文( g2 Q/ p" G4 e
张立德律师20:16:52
% ?) K5 n+ h; R) n5 \这涉及到企业终止劳动关系的规定+ O$ S: R+ |% r3 u- d8 T
张立德律师20:16:55# }2 c/ B( u& S
即事实劳动关系问题
) \$ \, P) M+ m) P! EHello 20:16:576 V F+ Y# }$ }* F4 q
可以以此解除劳动关系7 o6 w+ }% a5 ^5 t- l
2 i6 Q0 x. o' r8 n& f: V, d5 e
张立德律师 20:17:07' n0 o9 \6 `- Y; G" V
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。. c# z6 L6 j/ D8 O& ^
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
J5 S0 Y2 P! o; f, D2 X3 k5 _4 [8 [张立德律师20:17:11" A7 k2 s3 H. U+ t% ^
应当说是终止
- ^$ r1 g! V% w/ P张立德律师20:17:17
' @- {8 ^+ M* r2 i! i事实劳动关系不能解除，只能终止4 g( Y: H' ]; z7 }
温暖的雪花 20:17:36
9 H- U$ B8 N- y1 B1 @% pHELLO，我知道条列里有，但是怎么证明员工拒签呢？
) W8 Q5 _, h/ A$ XHello 20:17:57
: d$ q2 X9 \; C E) S* ?' W给对方合同时要求签收
) v+ O7 z: d" Q% s2 j张立德律师20:18:16
7 Q' H2 B# u, z* Z通过邮递通知的方式，在限期内员工不予签定的，则不予签定的责任可以视为由员工承担# J* [ k0 S e2 r. q7 R x. e
冰城－瞎娃子 20:18:18% z/ w& w* O4 a" V1 G. l
当老师授课过程中，有与课程相关的问题尽管提问，老师愿意热情解答
. S8 \$ L# H/ G* t9 p& YHello 20:18:52
+ z9 u! @- X5 ? v2 x通过邮递通知的方式——快递的票据就可以作为送达
" A2 {8 K) Z* d3 s) r3 f+ A. \ 证据
5 \7 @$ A/ p! E6 T) [) {. S2 L张立德律师20:18:59
& @7 m6 K" C0 f是的( {1 u' o7 a1 H0 \- q( z% n
张立德律师20:19:31! \) @0 d' o: G; Z
3 Z; ^4 A* q4 x* w B0 Y9 w二、试用期辞退
# Y( t7 v9 X7 }8 A" Y张立德律师20:19:577 g4 s& B1 e/ P
如何在试用期内合法辞退员工，简单来说，符合法定情形或法定条件，程序合法。
: c; x: {: x) M; c$ T8 V《劳动合同法》第21条：在试用期内，除劳动者有法定情形外，用人单位不得解除劳动合同。4 P& g7 U! k& g
1、法定情形
' G; x. S5 T1 ?% R（1）可以随时辞退的情形：; @& j6 Z) X: i$ m0 ?# G3 d ]
①在试用期间被证明不符合录用条件的；
" ^" p! x, U/ [" |7 z, a6 f②严重违反用人单位的规章制度的；
' T: p. S8 E2 V1 t% t7 B& e0 a③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
, T9 a2 N0 S8 J& c. k9 H- J④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
8 `' a3 o& N: K7 `⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；! q/ k# N3 h& t
⑥被依法追究刑事责任的；( v, k* t4 ~$ @, d
（2）可以辞退，但须提前30日书面通知辞退或以一个月代通知金替代30日通知期而予以辞退的情形：
+ ~( ^1 P; ?- G4 V) o# W" [4 i①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；( q) Y. K" @# P5 f
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
( z) G v" M, }用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有上述情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律风险。
6 U) _! C T+ ]. L) _2 n$ S6 N, v, X# b: `, @- A% u, V
张立德律师20:20:16
. P W! W0 n' c6 r! N, ~: `0 h2 _从以上可以看出，员工只有在符合上述8种情形下，企业方可辞退试用期员工- O7 a! b/ u4 s; }0 F
但是，实践中有一问题：在试用期内，如客观情况发生重大变化，导致劳动合同不能履行的，则应经双方协商变更劳动合同，变更成功，当然可以；但如协商不成，则企业如何处理？
) ~% H5 j7 s. N比如，在试用期内，企业搬迁的，这种情况属于客观情况发生重大变化，双方就变更合同不能达成一致意见的，企业是不能辞退试用期员工的 e6 m! n2 v$ f( T- V
这样，问题就产生了
! y6 E7 z- D0 h4 Z为避免这种尴尬情况的出现
1 ]' W+ q) ~$ ^2 Q) U6 n$ L7 n- t& q, T双方可以在劳动合同中对此类情况予以约定，如此以来，上述的尴尬情况就可以避免了
1 A7 W: E# p5 I! H! c F2、试用期内辞退程序' w$ A2 u0 \ _0 y* t" H7 V
①用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。
% B1 U5 `2 k7 G1 H7 r" }# r9 b对于出现可以辞退但须提前30日通知或代通知金代替通知的情况，在履行上述“说明理由”程序前，则须调岗或培训等等。
; Q' a4 G+ P* }- d+ Q②用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。( v/ ]; z; A' u4 V5 `2 u+ t
③用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，并且应在试用期结束前完成辞退措施。
3 s, T2 O- R$ p" t6 [8 k. ^' V) L3 Y: V4 W& z- y
张立德律师20:23:15/ R% x* x8 @) S- I# p( d/ |
大家需注意的是，员工在试用期内出现可以辞退的情况时，企业必须在试用期结束日前完成辞退) [ _, P2 ?, n" [
否则，试用期过后，企业不能再以试用期不符合录用条件等而辞退员工了- U4 B7 a/ h1 f
对上述内容，请大家提出疑问？
% {4 y* s5 N5 Y7 U张立德律师20:25:59
0 e3 M$ ?* n2 p大家没问题吗？
j$ H6 y, G# ^9 o0 z董永 20:26:06( S3 R4 C' ]2 S1 l0 n+ O: j3 [8 b, L
试用期结束日前完成
( c) Q2 G7 Q9 U8 W5 Z那如果是提前30天通知的情形，也就是实际能够适用
2 F6 k/ T8 T) c% u9 E 试用期的
3 \; t% r) R2 D# W$ q4 q4 Y 规定的情况会比试用期少一个月？1 D( K5 W4 u, A: _8 W
张立德律师20:26:18" Z8 e" d4 J" `3 ^- r
这问题问的好
! A. r3 V( k q% S1 D9 [. G( L张立德律师20:27:36
, |' W- Z' {, ]3 J7 t- G* s$ Z就一个月试用期的，上述情况基本上没法子出现
- [( w' k) L! f9 P1 g) A2 D) C( ^, ^张立德律师20:28:18
/ @6 n4 ?, M( k! C Q& z" @理论上只有在2个月试用期（含本数）以上的，方可有该规定的适用价值。
1 {- A2 U, i& }% Z: ]- d- W张立德律师20:28:47
3 f" Z% S2 N. F0 u3 T0 r刚才所讲的试用期辞退，实际上包含了预告辞退和违纪辞退两个方面, Y) w" K. ^3 U1 D
董永 20:29:14/ R' Z9 j1 k! h9 j
还有第二个问题! Q- X; d/ Q, a" t; p
可以随时辞退的情形中+ h u3 O9 @% V. M
很多的规定并没有办法很准确的界定，那在出现了劳动纠纷的时候，企业岂不是有很多办法来说明条件？" |; z- B$ j. C6 S; U0 H; K
董永 20:29:397 z. }! ~% a3 W: E+ v
还是劳动仲裁部门会更多的倾向劳动者？9 `9 C; J0 B N1 g4 o% l5 ` s' w* V" o! A
张立德律师20:29:447 P$ h* B4 w- C5 W F1 w. x
关于试用期辞退，有其特殊性——期限上的特殊性
. X# d: H5 X- ?& ]1 q张立德律师20:30:09) d7 o$ z2 q2 F- \5 q
等下面继续讲完预告辞退和违纪辞退后，刚才的问题就可以解决了/ m5 B0 y% }! Q3 \9 \3 l
董永 20:30:30
; B" f) Q: ]) r4 G! w6 F4 E好的
3 M1 ]' z, g0 y7 W1 d/ }0 J+ S* P张立德律师20:30:43
, ?0 D( U8 d# H: w9 \& I9 J' J3 U# U' H6 f/ d% |3 N( [
三、违纪员工之辞退
! j+ q! o! [; S4 B( Y1 u) _) A 《劳动合同法》第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：3 [# o9 Q+ j/ Y0 i
①严重违反用人单位的规章制度的；5 @7 T! ]- J4 Q8 H6 Z9 g0 P/ u( x, B
②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
! b- i" _" N3 H" h, x+ b ③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
7 _& Q* I2 O8 j4 Z' U& H/ W ④因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；& r8 Y9 f6 ?9 j' Q1 _
⑤被依法追究刑事责任的。
. J# W8 p, {- M% R
( T1 P" g. g- n劳动者有上述情形之一的，则用人单位可随时书面通知解除劳动合同，而无须支付经济补偿金。
0 ^# a& p$ V) U/ y; v3 [2 S# `1、法定情形
, B& x% c- N: o) Q2 P0 @# h2 a: M（1）严重违反用人单位规章制度
z3 n' z+ l1 i4 R5 R" z7 L劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度（包括《员工守则》）；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规义务性规范和劳动合同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。
5 K, i, _6 }+ i! ~! {* y用人单位在规章制度中，应当明确规定发生什么样的行为，属严重违反规章制度的行为，用人单位可以解除劳动合同。
P' b: V h6 D5 `6 z# K% O' }1 l: J最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这里对规章制度强调了三个要件，一是按民主程序制定，二是向劳动者公示，三是不违反法律法规。前两个是形式要件，后一个是实质要件。凡符合上述三个要件的规章制度，人民法院将予以认可。《劳动合同法》第4条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等。
! W0 `) O: s6 W" @# @- r% X/ O（2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的
( o5 Q2 v8 j$ s) Z" L给用人单位利益造成多大损失，才算“重大损害”呢？法律对此没有明确规定。如果用人单位在规章制度中进行了明确规定，人民法院应当给予确认；如果用人单位在规章制度中没有明确规定，若发生诉讼，则通常是由人民法院根据用人单位的规模、效益情况及用人单位所在地的经济发展状况确定。
. J% Y: x5 y" K（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
6 z3 _; F Z- X& `) Q" Y/ Q9 T! ]1 `即所谓双重劳动关系。% l/ e9 W* H1 x3 }4 d
（4）劳动者被依法追究刑事责任的。
" ]6 \# W/ l0 ~- l/ p" F2 L
( m2 J8 p9 c" Y' M7 K' l) o6 U“被依法追究刑事责任”是指：被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条规定免予刑事处分的。其中包括被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的。刑事责任包括主刑和附加刑，对被人民法院单处附加刑的，也应当认定为被依法追究刑事责任。" R* N9 t7 u& e# A
人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的劳动者，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。, K" `) h, G. a4 s- y
劳动者被劳动教养，虽不是被依法追究刑事责任，但其人身自由受到限制，已不能到原单位上班工作，因此，劳动者被劳动教养后劳动合同自行解除。
3 w% A. K& X/ e, ?5 |6 R劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》的有关要求有关部门赔偿。
4 r2 I' E. U" Z; I* w* E2、程序要求3 ^- e+ k; n0 \5 \& K3 s
①用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。5 a" d$ Q& |9 u6 P( u; A; ~2 s, u! X
②用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，注意员工签收。; A3 K& S2 M5 f& H( k, K
6 k+ l. G5 r* r老顽童 20:32:59
0 l3 x+ n* H2 x方便的话不妨给我们大家发一份您做的“标准版”给大家研究一下更直接
6 Y" {6 \; Y+ r/ M% {' @# s* Z张立德律师20:33:33& |8 c" m, f3 W! h3 R! I
标准版？) t! l: \( {* X
9 a3 C4 x& ~5 w! S, Y" f' h" w张立德律师20:34:42
% e, z& z# p( ]9 w. G! G四、预告辞退/ q3 t# |9 l5 R& `
《劳动合同法》第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
0 s l% l& _/ Y& t4 ?
6 b+ w3 D9 j1 g( Z7 H（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；, u& W6 O0 @, H' k3 ~% o4 q8 e
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；# X" s# \7 C- a1 y* P$ a$ A" [* A
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。* F1 P" k* g; C w6 ^+ O+ C' m
: M) n. T0 h/ q" I7 O/ y
老顽童 20:34:42
; L+ Z; S, t, R就是一份您觉得至少在文字字面上比较全面的条款的合同
r; e/ u ? k7 l( ]; b张立德律师20:34:59
5 U* _4 M% t5 H- ~+ I# @不好意思，合同文本，不能提供的' R1 f6 d8 D% v7 P2 [
温暖的雪花 20:35:04 V- Y$ m: I9 p/ a
老顽童，你们那劳动局没有卖的吗？一试三份，还要放员工档案一份1 R/ ?& f$ w! M/ ~3 }
老顽童 20:35:05$ L/ c; y5 G8 B0 s1 `
故而在标准版上加个“” p* n& B! [$ @- [- S
老顽童 20:35:33
$ n+ n4 \/ m F. M1 P0 n但是我自己做的都有另外加一些补充条款% Q) s1 a5 W" N! r5 m
老顽童 20:35:36
8 c( ~( W9 E* O. a这点很重要1 d! U( G; k" U) b2 A; l+ J" ]; J" w
Hello 20:36:04
' i: Y! K: P8 N6 R3 v: L补充条款？什么内容？有意思！
6 E# p: b& g! u$ F0 [# |老顽童 20:36:08
: k t& y+ I6 o9 | m( \补充条款如何补充，关系到很多执行时候的细节6 Q% \3 f, \& J: V$ }' M0 @: d
张立德律师20:36:227 {0 T9 T4 D5 P5 g7 [2 H0 ]
关于预告辞退的法定情形中，咱们只讲一下第二种情形
8 n" L$ @" B5 f. G: G
/ @! |' s: Z: G1 ^, I: i- [; y% B/ W张立德律师20:36:41* k& r% V/ }9 m/ @ Y
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。7 [# A. B/ Q: e8 r
“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。如果用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成的，则不能认定为是“不能胜任工作”。4 |" o1 ?. E% ~+ w" z7 L8 U
这一法定条件也包括两个方面的内容，一是劳动者不能胜任工作，经过培训仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同；二是劳动者不能胜任工作，经过调整岗位仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。“培训”和“调整岗位”不需要同时进行。这里的“培训”是指岗位技能培训。+ Q' q" T! `& w3 Q
①明确岗位职责和技能要求。
. V& V9 b( g$ U% h②确定各岗位与相应工资的对应体系。& V" x% [/ P9 p, w
③建立对员工考评或考核的标准与制度，即绩效考核制度。
, n! E5 \$ J0 W. Y# N2 x④员工管理过程中，注意搜集和保存可以证明员工不胜任工作的相关证据。+ @) S( Z. Q/ C# o O' O
⑤调整后的岗位应当与该员工的个人情况、工作能力等相适应。一般应在同类或相似职位体系内进行调整。
- D2 T3 W: u5 H2 G0 T) A⑥对不胜任工作员工进行调岗时，应书面通知员工，并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准。并注意要求员工签收或其他可以证明员工已收到此通知的证据。) B( U- n, b4 K' @( A
此外，作为规章制度，应注意规章制度的生效原则和程序。- }. U/ q0 T k
o* K* ~7 s0 T8 ]张立德律师20:37:51: S' p' g7 R1 b- t5 @. ?
大家有无新的问题？
8 p; G/ M+ E% T4 L; p; BHello 20:37:53
& ?0 J9 j7 u A! ]$ m# N- S1 V不能胜任是否可以用于“三期”员工？
! S" C5 ~3 d2 z张立德律师20:38:07
# O7 s6 P6 m7 l" q! W$ o这是马上要提到的问题
9 |- |( d4 m8 b5 e6 U' c1 y张立德律师20:38:09
% K6 h; ^2 N& X" }# x( i* `" o6 g* H不能。( ]& @. o$ g Y
Hello 20:38:31
4 |7 G! O- }7 h1 v* | }; h那就只剩下违纪了？
4 f6 Z* [; _& L: s张立德律师20:38:28- Q: S% B- {! M4 \" I
2、预告辞退的程序要求* [! ]# T$ a4 u" z# {
①用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
. ?0 f, _8 \; X②用人单位需制作并提前30日向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，或者不提前30日送达《解除劳动合同通知书》但支付一个月工资的代通知金。
. i Y' p' _3 I4 i0 d代通知金问题：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
. o6 t5 a$ r* e4 v! y5 W
0 \/ G# h, q z8 a& E张立德律师20:38:41
/ g# ~* ?5 k+ r5 E( u3、解除劳动合同的禁止性规定
( ?6 J+ k0 \; M# b4 j 《劳动合同法》第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
* ?. P; H5 `5 @- M（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
4 n+ g' R3 L O（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；9 O' Z( l- s4 q+ ^% c- U/ A' g% R
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；. x2 W( ]& g- j# k& q6 u* r y
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
9 w7 y! d# k: N7 k3 K* ] j5 e（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6 y% n) B) O9 ]（六）法律、行政法规规定的其他情形。% A2 U1 t2 T% E! u( D/ ~- O
}7 t( n( F' W* ?张立德律师20:38:45
* W6 I+ f9 ~; v* a# U. M6 d是的
* K k% H4 i, c) J7 q3 V张立德律师20:39:099 {# Z0 O9 p- T1 F; g9 Q# a
当然，还可以协商解除1 P5 @$ @3 K7 G
Hello 20:39:50
) c2 |; \$ J L5 p: z3 C如果解除，就双倍赔偿？/ M2 C2 Z" l) T+ u
这段似乎是《劳动法》的
& o* s, r1 S! b' ]1 K* t张立德律师20:40:16
6 c2 D) U5 w- ]& d! w' J- n7 f不能简单的如此认定
$ c6 `6 q) v7 i1 t张立德律师20:40:31; i" ^5 K0 M f: b
如员工届时主张继续履行合同的话，则企业的管理目的就很难实现了 T, \6 ^! y6 O; C f* f
张立德律师20:40:55
" \( `) J5 g: P# C: M而双倍赔偿存在于员工认可或者不要求继续履行合同的前提1 V" F8 r. J/ z h
张立德律师20:41:10
% K% h' E! \6 K, J7 S5 f; D当然，企业得是违法解除合同$ s8 W: N3 ~, |3 b
Hello 20:41:38$ `6 U2 ?7 v- K! d% B$ ~
也就是说可行的方式，要么是员工自愿( ]- Z2 f5 O2 ^* K
，要么是违纪
3 Q1 _; H6 h, f1 [张立德律师20:41:482 H; z; X2 \0 Y& L7 j
是的) G' G4 A. h. [( V! w) ~
董永 20:42:26
8 w0 U1 Q$ Q8 d8 B% D; q2 O只要把人招了进来，哪怕不胜任，企业最少也得“白养”他（她）一个月
0 [. Y. ~8 w/ P9 z. w1 H& P对吗？
9 K* Y* Z t% w8 W! l4 F张立德律师20:42:47
' }' ~& m w% g& B Z6 G换言之：员工在三期内，以及遇有法律规定的情形，企业不能以预告辞退和裁员的方式辞退员工
. q# ?& h9 N& t平头家族 20:43:107 ~6 R5 [ k. w
有一条是违反公司规定的可以开除，而人力资源部可以说开除了你以后你就找不到工作你还是主动辞职这种情况比较多见哟。
/ G" q4 n5 W6 }# _$ U" W; v" U* s% g. t张立德律师20:43:334 W1 p4 m, x& `1 h9 @8 x0 ^
对，HR能说服员工主动辞职，是最好的方式，也是最无争议的方式了, J7 Q" H! I1 ~) h1 y: @
张立德律师20:43:395 Y" K6 R1 K6 Q: S3 \$ g! G
当然，员工被迫辞职除外
. z' B+ a8 D) r; c2 `; rHello 20:44:28, l( a9 U% _" I
但也不排除恶意的“反水”
`8 a; Z& g8 z, o6 u6 S张立德律师20:44:48
/ R6 @6 h- J: Q# B. N: ~9 a7 K* U呵呵、、、7 \5 R+ e G& }% E. ?. p
Hello 20:44:54
/ m8 `$ Y, z/ Z) j书面写了自愿辞职，申请仲裁又说“被迫”
$ [7 r- J$ h* l1 ^/ q张立德律师20:45:01
" W+ H+ ~ G k4 m0 O# M0 W那不怕
, a9 L5 n/ y8 Z平头家族 20:45:11
/ c. T5 D6 B6 d( Q* D! L$ p只要你违反规定是事实，不管我这个规定是否合理总归你违反了就没什么理由了
& J+ H6 R$ ?' ~老顽童 20:45:19
9 `+ B2 L) c& k" d @; e张律师：如何在员工没有过错、法律规定外、非自动或者协商的情况下，企业比较好的方法处理裁员？4 G& o5 i0 n& ~% S" o, Q3 Z# I
张立德律师20:46:03, e# s7 E1 K3 Z" O5 w4 z% y) r
裁员，首先，先明确一下，这里所说的裁员并非法定的行政程序裁员
$ i. y3 Z! e' S% b张立德律师20:46:42' q& R! X8 L& E2 k
作为企业的管理措施——辞退，只能依法进行
3 Q/ z1 k5 z+ q* Q张立德律师20:46:46 H. V% V3 T5 o( |. b; o
无其他好办法
1 G! ? V, U6 q! N8 G6 s# x老顽童 20:47:01
9 E0 b3 E3 A% V( F: \简单讲，就是如何在违法的情况下通过手段合法裁员？0 }. X7 ?' D. v, k! W6 u/ L$ {
平头家族 20:47:088 P6 ?2 E: T& n% v
可以让这部分员工被劳务派遣，他不愿意就主动辞职$ k F* S/ i: ~4 M _" o- k6 q9 F4 h0 R
张立德律师20:47:146 D6 B# L5 C1 p. Q8 ?( F! g
呵呵、、、
6 b- T* [2 {; _4 [: A老顽童 20:47:28
2 g* F1 U& Y1 j1 |4 ]8 {; Y作为应对非常时期的措施
2 ?' h( r/ e& ~ N7 X! r# n张立德律师20:47:476 I! N3 {% p: f' e6 j
可劳务派遣，对企业亦有风险，包括用人单位和用工单位——劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
) K4 n0 k2 @% i: L老顽童 20:47:595 W. p" T c0 I- ], ?0 d
合同期内改为派遣不大好7 D6 J( a9 k: U# S) V$ c9 O/ i+ s* |( W
老顽童 20:48:099 l# g; a$ V" T1 X4 h' O* R
合同结束后可以
/ N- t: I: H! R# f t张立德律师20:48:15; t( P% _0 R; f+ Z0 N, x- x
此外，劳务派遣并非所有企业都能适用: r% c0 g# a: @" `6 e: ]
张立德律师20:50:34
7 i& @9 @6 K% L: ]2 Y
4 s$ ^: g( i" W% H五、企业裁员, L. N& k# p+ _7 y6 J6 G
张立德律师20:51:31+ z8 i/ G B R& F6 O& H
这个问题，只讲一个小内容，即企业裁员时，人数不足二十人以上或者裁减不足二十人也不足企业职工总数百分之十以上的时候
. W+ v+ R; H0 _2 p: k& B张立德律师20:51:56
4 `5 ^9 H* E K3 ^& h企业可按协商辞退、预告辞退、违纪辞退等方式进行即可，而没必要履行法定的行政裁员程序
7 M6 A J7 z- l- G& ~5 P+ Q平头家族 20:53:08- D8 f1 P9 E6 n( Z
哦，但是辞退基本上都得多给一% D* N9 [- V" g/ W8 c1 F
个月的薪水。 q+ o4 \% i9 @8 z" ~# i
张立德律师20:53:44: |% O( y: H, @; [+ p9 E/ i z
预告辞退，方产生代通知金的问题
( O/ p& }- }$ l张立德律师20:53:56
3 _' x: x9 A6 r S! x' U除此之外，无代通知金的适用前提8 Y1 Q1 v" j; ]' [5 h+ ~* W
平头家族 20:54:41# p; D& T& X; M; a
哦，谢谢老师指点。
/ h1 B% `! M' I9 g; L张立德律师20:55:25* K1 c9 q- W2 I9 G* B) K0 i
2 v3 G& J' {3 I* u' l
六、经济补偿金、赔偿金等几个相关问题' ~! N5 K5 s5 Y) \2 N1 q! |
1、企业应当支付经济补偿金的情形：% n' }/ o) l& `" S% C
① 劳动者因企业拖欠工资、未按规定交纳社会保险等原因而解除劳动合同的； P- Z; x' b" T
②用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；. m/ d, T5 i0 C
③用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，即提前30日书面通知解除劳动合同的情形；
8 h9 Y5 }( |" Q6 x( b5 g④用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，即裁员情形；5 p2 O' p/ n+ k5 I
⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期限届满而终止固定期限劳动合同的；% C3 N6 R& C c2 r2 s7 A7 `% [
⑥企业宣告破产、被撤消等而终止劳动合同的；
" [( G) g; X5 G+ q( _1 ]6 G* R⑦ 法律、行政法规规定的其他情形。《实施条例》第22条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿。% l l1 f0 C. L: M; z4 `$ ^
张立德律师20:55:46. v6 x5 u+ H/ a7 s; N. U
2、经济补偿金的支付标准
! d$ S. A3 u7 B经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
: d/ R5 g& {8 O$ ?' E7 F劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
9 s( ~* }7 p7 k关于平均工资的计算：《实施条例》第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 q+ f3 R1 G, j
《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。* K3 y$ f9 v! q( G9 }% h9 `
张立德律师20:56:173 L' ?/ }0 i2 c$ \4 l
这里面需大家注意的是：如何通过合法降低工资构成，进而降低加班费基数、社会保险缴费基数、经济补偿金计算基数 r* m' d% p# H J2 Z, N
张立德律师20:56:47" n% f; Z- e1 L! x K4 i( |: b
即将那些所谓的补贴，比如餐费、交通费、电话费等' q& G# I b$ Q5 [: A
张立德律师20:56:52
8 a3 p" J& p6 q6 f# S通过报销的形式体现
! k2 }; _& w+ c' ~* i张立德律师20:57:004 X7 m7 G1 q7 [
报销的费用是不纳入工资总额的" v5 C9 B c6 n7 [/ E$ h! G
张立德律师20:57:16
0 `" j* u: J) F) M: p S这样的话，就等于合理降低了刚才所说的那几样基数了( E5 t# v3 R$ B$ u: d8 j
张立德律师20:58:55) R n- @' g) J
3、不按规定支付经济补偿金的处理) M( l; G! s' {9 [# ^* V& M
由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。7 t% z u/ D# W. Y! _4 Q W
与现行规定的衔接问题《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。
" g% N! T1 t7 s7 ?3 i/ w4、违法解除或终止劳动合同的赔偿金责任7 J9 E+ z4 U3 A7 l7 J: B8 k; L
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按应支付经济补偿金标准的双倍向劳动者支付赔偿金。
* U; f8 r( q+ T" _张立德律师20:59:17
+ D9 W. o3 P% [% W, B+ ?这里面需要注意的是，辞退合法，即包括实体合法，也包括程序合法- m* G" C9 D) d' S7 [- X; f f9 }- L
张立德律师20:59:29
' i: F5 ^5 [+ ] k8 k# R! `7 J缺乏其一，都导致辞退违法的被认定
( b+ I, z$ Q8 v5 L( f 寒江雪 21:00:44
4 b$ A, @. g: H我有个问题，职工加班费节假日说要支付300%的工资，如果职工的薪水包括基本工资和奖金，那么这个3倍工资的加班费包括奖金部分么？还是单单的基本工资的3倍。
, e) U) y6 f+ u$ x* {, F张立德律师 21:01:286 T0 y, `) M( c
看合同中对此如何约定的# }5 O6 [: `& @" e4 A2 s
张立德律师 21:02:12
/ K$ D) R! _& t0 C% |以北京为例。计算加班费的原则： （一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；
0 s' B7 r5 A6 Q8 ?' t: T. [5 S7 W（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；
% t/ R/ w0 w3 U) i7 ?( N（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。
8 O6 }7 H" E5 V4 M# j8 s依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。. N# X2 {5 B8 k9 Z: t7 Z' h
平头家族 21:02:15
7 y4 o* q) K. t8 L合同没涉及的一般忽略不计/ O; @, Z6 w. Y% R0 w ]
寒江雪 21:02:18' R( ^1 y1 ?& l. X) F0 |; h; B
哦，您的意思是说要看和单位签的合同来定？
' X O$ N0 a/ t5 T+ h张立德律师21:02:33* {# j) }) R9 j4 z% q. F) U t
看合同中对员工的工资等是否有明确约定8 b, ^! {6 y. t: M' m. B% ^% Q. Z
张立德律师21:02:52' D6 ?1 T L8 l- X/ s
而不是在约定的工资标准之外，再行约定加班费计算基数5 K* R6 V/ |* f
寒江雪 21:03:12
" ]% u# V: S c$ |哦，明白了" W8 v6 z; [2 F% d, m1 j- e2 a% e
寒江雪 21:03:15
- S# ?" E9 [( ^6 ?谢谢* c& R, A+ q. ^8 L, U5 p" g6 A
张立德律师21:03:23
Y; o* C; a# s) ~7 `! C此外，一般认为：如合同明确工资标准的话，每月非固定数额的收入部分，不作为计算加班费的基数
$ ?# v, n! c1 j4 }$ o. v5 i张立德律师 21:04:32
4 X; k, ] D) p剩下两个问题了，看大家对上述内容有无疑义？
6 g) e& P& e) H( W寒江雪 21:05:11
/ J6 o( \$ y) a* p0 h: u2 Z) W' \还有个问题请教一下律师，我看国家有规定职工带薪年休假，有没有专门的规定具体约定员工怎么修探亲假？
9 p5 K+ i5 Y" M寒江雪 21:05:375 b1 \6 M! r- _1 J
探亲假包括谈配偶和谈父母7 O1 H& V. Z- r0 z4 U
张立德律师21:05:49
. X* l$ C3 d& w' i. \" C# w3 [; k关于探亲假
9 Y$ y3 |( r. O5 g4 s* A张立德律师21:06:05
& o% ?" G* E9 q/ Q# I目前的规定，仅适用于国有企业和集体所有制企业" n- F% x! ?5 Y: {
张立德律师21:06:26- e7 a' R0 Q" _! K
上述类型之外的企业，不适用该规定$ G2 p% G! @. }1 L: I1 J' |' }, E
张立德律师21:06:33
" c: I: a0 ~9 J但是，企业可以通过规章制度明确员工的探亲假福利$ q0 _ s9 C3 b& |, {
张立德律师21:06:38
; |* i+ H5 L7 G) R0 |% G y5 _3 \( F法律亦不禁止的: Y9 O- V/ F4 ]2 I' v( e: w9 m7 w
平头家族 21:06:52
# Z$ X0 J2 c) j: U探亲假只发基本工资福利照样有，只是奖金没有
/ |+ n0 ^2 d# z+ g) o% N8 w寒江雪 21:07:28
# B( \& D, u" v9 v s9 M3 E哦，就是说自己单位有权利制定探亲假对吗？
" w2 t2 w9 M; d8 f! o% Z! ?& Y张立德律师21:07:30
5 G; x, m8 H* a" c对于非国有企业和非集体所有制企业，关于探亲假和待遇等，由企业规章制度予以明确即可$ F _2 e! z- f0 T
张立德律师21:07:52. @: x/ A: R8 N6 n {5 n
而国有企业和集体所有制企业，须按法律规定执行8 }" o! \" A5 W( ^" Q8 c
平头家族 21:08:14
6 u' K" i3 \0 T) q) ]国有企业是可以根据情况制定探亲假的多少，和获得探亲假的条件* {/ H# Y- r5 d+ M* x' ~
寒江雪 21:08:32+ [: r# d3 B# p
那么国企和集体所有制的企业依据具体法律条文是什么呢？
+ e$ Q% S7 A! R, a) E张立德律师21:08:57
* G1 X+ R( V3 x& e) f8 g8 y: O2 a% W关于国有企业的员工探亲问题，大家可以参见《国务院关于职工探亲待遇的规定》* r* J4 Q! x, z8 S: ^, z2 s% J
寒江雪 21:09:050 S5 [ @" @6 ?/ g
哦
- C6 A& g! P1 M- b4 m- z- g寒江雪 21:09:08
3 `2 ^( S7 S5 m; Q1 K7 }3 E谢谢
* V" g2 P! n' {+ H. D张立德律师21:09:10) Z7 b* s" V7 x) m8 o+ z* K- `( c
对于非国有企业的滩亲问题，法律未做要求+ ~* u( X% [& ?) q$ g; x
张立德律师21:09:51
. a* Q t5 l$ q5 N6 d" B大家还有其他问题吗？+ T3 J4 c" g0 W+ F+ G; Z$ g; b
平头家族 21:10:26# ^, a7 D* I, `7 z$ r& J$ ?
在国有企业中存在的劳务派遣有什么好的对策吗？" W1 A' F: t q5 B+ q6 ?
张立德律师21:10:36, _5 z% x8 ^5 {( a( D9 S
此外，有一些内容是我其他专题的内容，比如：休假问题，这是我的另一个专题《休假、考勤管理的法律运用》的内容. R# B! V+ H' S: a2 O/ n
张立德律师21:11:17* x0 J! e r! I2 T, B' l) q8 s, R
关于劳务派遣，目前虽有法律规定，个人认为在但实践中仍是比较混乱
4 \" M4 W$ D5 F7 c0 C3 T张立德律师21:12:05
6 a% m' E) m+ o9 a" ]/ Y9 p按劳动合同法规定，劳务派遣的存在前提仅限于三类岗位：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施' p/ P5 O& D9 ]; L, i
张立德律师21:12:19/ N" o" V3 F5 I9 Z' P6 f) g
所以，在上述三类岗位之外，劳务派遣不能适用的
$ R6 y. C2 G) I张立德律师21:12:373 U% S* L- @/ O& b! v2 O9 u6 H
当然，这三类岗位到底包括哪些具体岗位，法律无明确规定
' Z+ a9 E5 {! Z1 `张立德律师21:12:59$ D' @4 k5 {4 f5 b& S
这就是导致现在劳务派遣市场混乱的原因之一
: x: j% w6 ~. M6 N' Y6 P# ?老顽童 21:13:05$ _, N( b5 c3 X Q7 J" @
法律无明确规定即可以" k( b3 q' |; Q; U, }
张立德律师21:13:30
. A: r6 N% `( o2 X# k1 ` M9 p临时性、辅助性或者替代性4 m: _. s- s" G1 r. f* e* r- Q
董永 21:13:45
, H6 U, m' W' J: g! j" k后面两个都是没法界定的概念
% R& a$ ], W6 T% N5 k' N* R1 P3 z张立德律师21:13:52% L$ t( o a2 B. r
从上述三类岗位判断，管理性岗位肯定排除在劳务派遣的范围之外了, z+ y2 B6 R6 }' R' D/ Q
老顽童 21:14:031 A$ M. M/ S. S- L2 m$ B# q* ?
临时性时候有明确的时间定义？没有
: U3 {6 p7 V: r! F; u. u. N; u, c. m老顽童 21:14:12
: w( i( A4 `# l$ t7 P' G辅助性也没有
9 |8 B6 D' W$ D# | M2 r7 }0 @9 f0 k张立德律师21:14:132 p. w+ D+ l! }( T7 G. _
没有+ z: n v+ @7 A8 D
老顽童 21:14:219 |! p: D9 ?" r! A6 T. s# G
替代性也没有0 o+ N5 M4 Q) o8 o
董永 21:14:27
( ~6 G% T1 H/ ?呵呵，原来三个都是7 \. ~: ^! n' _# s% \4 Z) R
张立德律师21:14:28+ Q+ S; k) V1 m) D" Z, _
不过，从实践角度可以大致判断一下2 `, @9 p3 d9 J2 A
老顽童 21:14:28; T, A! I& a9 E! h
所以基本上都可以0 W( O$ p7 G' D5 G0 q$ W3 ?
张立德律师21:14:45; {6 H9 \8 X7 V% m
呵呵、、、& q3 C5 j& e5 b
老顽童 21:14:49* e1 T1 N2 y+ H% H( ?9 O; M
总经理的岗位为例
# _3 Z; d* b* w- F& v张立德律师21:15:08
: z2 m, t/ n3 O+ f3 r3 l看劳动部对此有无立法计划吧% I) m- k) s, b) `* e; h' d
张立德律师21:15:11
- W4 @$ I4 t7 I. f* S' @1 V呵呵、、、1 b8 l9 D: s, X4 Y( s
老顽童 21:15:114 n n2 B7 A! G
临时性，除非有合同期限规定: X" D x; Q) @- x/ n; G1 M
老顽童 21:15:44
4 i- Z4 ]2 r1 v$ L4 h! ^2 f辅助性相对来说有点“不成立”
7 Y: s; ? ]7 Y: z" Q张立德律师21:16:07
, e/ u: p7 v: K' q: U9 }2 v) f; q哎，这从根上还是立法者的混蛋立法逻辑, W5 j% w5 U# @& Z# t, i4 |
老顽童 21:16:09
- O3 i2 ?, y% ~替代性也不成问题吧？
4 Q* J I }0 m8 O$ R; h董永 21:16:526 U9 c9 ]9 r4 ?/ [
张律师用词精准，哈哈！ \9 n' a/ Z4 ?, N4 Y
老顽童 21:16:557 V5 Z! o Q/ Y- ]% j F9 q" V
中国的法律是合法、违法以外还有一个不违法也不合法的领域吧
( J2 E; T: |) S8 r张立德律师21:17:06
0 x0 M; p, K: p m5 z9 C" Q" y可以如此理解
! @# w; U1 S0 y1 Y% p: b$ M张立德律师21:17:12
. a* ]. a* o( J0 n呵呵、、、4 J% N0 r5 a* I' _- E9 X4 O1 E
老顽童 21:17:37 e1 \1 }- P U6 r. I$ `& [& w" x
违法也不合法的领域也叫三不管1 `/ k' |% P2 h9 Y
张立德律师21:17:44
# e6 l# P8 d) ]6 X9 o) ], W% S. D劳动合同法最大的问题是：立法逻辑比较混乱、用语不严谨、违反基本法理精神、过多用管理性术语7 @+ y+ x" b; c- S
张立德律师21:18:24
6 {; I! o( J- ?3 v6 w4 O好了，咱们继续下面的问题6 X2 _& L, M. I
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