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[转载] 劳动关系与劳务关系研究

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书生

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[LV.4]偶尔看看III

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电梯直达

楼主

发表于 2013-8-2 17:41:55 |只看该作者 |倒序浏览

   随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化，一些新型的争议在处理中时常面临着劳动保障法律空白的尴尬，特别是劳动关系与劳务关系的认定问题已经成为劳动争议、工伤认定的棘手问题。因此，研究和处理劳动关系与劳务关系已是刻不容缓。
  一、劳动关系
  劳动关系是劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的一种社会关系。《劳动法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。”根据该条规定，只有劳动关系才受劳动法调整。
  劳动关系具有平等关系和从属关系的特征。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”由此可以看出，劳动关系是按照平等协商的原则建立起来的，是一种平等的相互选择关系，关系双方具有独一性、排他性的特征。同时劳动关系又具有从属关系的特征，劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立，然而劳动关系一经建立，用人单位就成了劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。用人单位与劳动者之间建立起了一种以指挥和被指挥、服从和被服从为特征的管理关系，这种管理关系具有明确的从属性。
以下的关系可以认定为劳动关系：
   （一）与用人单位签订劳动合同的劳动者与用人单位的关系。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”因此，这种以劳动合同形式确立的关系理应认定为劳动关系。这里包括劳动者提供正常劳动和没有提供正常劳动两种情形，有的劳动者尽管没有提供正常劳动，如企业内退人员、因工伤残被鉴定为一级至四级伤残的职工，但他与用人单位有劳动合同来维系，在法律实践中认为这也是一种劳动关系。
   （二）与用人单位形成的事实劳动关系。事实劳动关系是在劳动争议处理和工伤认定工作中经常被用到的概念，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第17条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念。新颁布的《工伤保险条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。其实，事实劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形实要件，但并不影响劳动关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有与订立劳动合同的职工同等的权利。从立法沿革来看，法律上赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护整个社会的稳定。因此，事实劳动关系是劳动合同法律关系的一个衍生物。
   （三）由劳动事务服务中心（或劳动事务代理中心）、劳务输出机构发放工资的劳动者与劳动事务服务中心（或劳动事务代理中心）、劳务输出机构的关系。这种关系是一种新型的劳动关系，它的产生是近几年的事，但有日益发展的趋势。只要劳动事务服务中心（或劳动事务代理中心）、劳务输出机构给劳动者发放工资，就可以视为存在雇佣和被雇佣、指挥和被指挥的关系，劳动事务服务中心（或劳动事务代理中心）、劳务输出机构就理应担当起管理劳动者的责任，理应为劳动者缴纳各项社会保险，而不管他们签订的是劳动合同还是劳务协议，不管劳动者为劳动事务服务中心（或劳动事务代理中心）、劳务输出机构提供劳动还是为其他单位提供劳动。
（四）由发包方职工承包工程的承包者与劳动者的关系。这是一种特殊的劳动关系。表面看，承包者与劳动者是雇佣和被雇佣、指挥和被指挥的关系，但这种承包是用人单位内部承包，是激励职工、调动职工积极性的有效措施，承包者代表的是用人单位，具有二级“法人”的性质，劳动者实质上是为用人单位提供劳动，而不是为承包者提供劳动。因此，这种承包者与劳动者的关系应认定为劳动关系。
  二、劳务关系
劳务关系是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。劳务关系的最主要特点是，双方所产生的社会关系是完全平等的民事法律关系而不具备从属关系的明显特征。
  以下的关系可以认定为劳务关系：
   （一）与原单位保持劳动关系的职工和新用人单位的关系。这类劳动者与原单位“有关系没劳动”，而与新用人单位“有劳动没关系”，他们虽然为用人单位提供了劳动，但与用人单位的关系是松散的、不具有隶属性。这种具有双重关系的职工和新用人单位的关系是一种劳务关系。这类劳动者主要包括下岗职工、停产、半停产企业的待岗职工、兼职劳动者等。
   （二）由劳动事务代理服务中心发放工资而又不为其提供劳动的劳动者与用人单位的关系。劳动者与用人单位是服务和被服务的关系，劳动事务代理服务中心与劳动者是派遣和被派遣的关系，劳动者是作为劳动事务代理服务中心的“员工”被“指派”到用人单位工作的，劳动者劳动的质量和数量直接关系到劳动事务代理服务中心支出工资的多少、关系到其与用人单位的合作。这类劳动者也包括由劳务输出机构发放工资的劳务派遣者。
   （三）退（离）休人员返聘者与用人单位的关系。这种关系从表面上看好象是事实劳动关系，其实退（离）休人员的劳动关系单位是其退（离）休单位，一个人只能有一个合法的人事劳动关系。已经办理了退（离）休手续的人员，又被用人单位聘用，他们与用人单位建立的不是劳动关系而是劳务关系。
   （四）劳动者与无用人资格单位的关系。《工伤保险条例》第63条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”由此可以看出，无用人资格单位的职工受到事故伤害或患职业病，不适用《工伤保险条例》规定工伤认定的条款，不是劳动关系的调整范围。无用人资格单位指的是没有依法取得营业执照的单位和个人，它们与劳动者的关系是一种非法的、不为劳动法律法规所保护的关系，不是遵循“保护劳动者的原则”，而是遵循“平等自愿，等价有偿”。从法理角度来讲这种关系受民法调整，而不受《劳动法》调整，是劳务关系。目前，普遍存在于建设工程中非发包方单位人员承包者或层层转包者与劳动者的关系就属于这种劳务关系。
  三、劳动关系和劳务关系的判断
  对于如何认定劳动关系与劳务关系，国家法律并没作出明确规定，但依笔者来看，判断一种关系是劳动关系还是劳务关系，主要应从下列五个方面进行识别：
（一）用工主体的识别。劳动合同的用人主体必须是国家机关、符合法定条件的企事业单位、社会团体或者个体工商户，劳务合同的用人主体则更广泛,除了上述单位外,还可以是自然人或家庭。
（二）用工主体相对人的识别。如果符合法定条件的用人单位雇佣的是符合劳动年龄条件（满16周岁(特殊行业要经过审批),男不满60周岁,女不满55周岁(女工人不满50周岁)）,且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人，则一般认定为劳动关系；如果劳动者已经有了用工单位，如属于借调、劳务派遣或退（离）休返聘，则与单位建立的关系就是劳务关系，劳务关系的主体类型较多,如可以是两个用人单位,也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求,不如对劳动关系主体要求的那么严格。
   （三）用工主体支付报酬的识别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金,以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则,必须遵守当地有关最低工资标准的规定;而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定,当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬，不存在加班工资、病假工资和经济补偿金的问题，工资保险福利待遇处于一种“暂时的”、“不稳定”的状态。
   （四）关系双方管理的识别。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着从属关系是劳动关系的主要特征。从属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员,即当事人成为该用人单位的职工或员工(以下统称职工)。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中,不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种从属关系。如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员,家政服务员不可能是该户居民家的职工,与该居民也不可能存在劳动关系。
用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理,有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同,或者对当事人给予警告、记过、降职等处分;劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利,或者要求当事人承担一定的经济责任,但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式,即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
   （五）关系双方承担义务的识别。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务,且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范;而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如居民不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险费的义务。
         （本文发表于劳动保障部《劳动工资动态》2004年第6期）