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[分享] 《劳动合同法问题答疑》--合易咨询

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书生

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电梯直达

楼主

发表于 2011-8-5 17:26:30 |只看该作者 |倒序浏览

1.内退返聘协议未到期但由于企业机制改革,单方面提前解聘,被解聘内退人员是否受劳动合同法的保护,企业应给予相应的违约金和经济补偿吗? ( 如何签订返聘合同，内容包括哪些，注意点有哪些 ) ？

是否受劳动合同法保护，关键还是要看是否已经与原单位解除或终止劳动关系，内退一般情况下，是因身体原因与原单位保留劳动关系，但退出工作岗位，所以，内退人员通常还是与其原所在单位保留了劳动关系的。在这样的情况下，企业录用了这样的人员，可以与其签订劳务协议，明确双方的权利义务，如果协议或合同中，没有约定解除或终止有经济补偿的，可以不需支付经济补偿金。协议主要是约定劳动报酬、工作时间、工作内容等，劳务关系属于民事法律关系，不属于劳动法律关系，所以是不受劳动法保护的，没有特别需要注意的，主要就是规定好彼此的权利义务。

2. 企业可否按规章对员工罚款？

案例：某企业的规章制度有很多罚款的条款，员工很难不违规，于是出现了罚款的数额比他拿到的工资还多的情况。

现行法律规定上还没有严格禁止罚款，但出现罚款的数额比拿到的工资多，显然是不合法的，劳动者提供了劳动义务，拿到的工资是不能低于当地的最低工资的。赔偿损失的，每个月扣减的工资也不能超过20%。所以，还是建议把工资进行拆分，做出一部分绩效工资。对于出现了需要罚款的行为时，可以扣减绩效得分，降低绩效工资，这样的方式，是最为合法的。对于绩效工资的高低，仲裁和法院很少干涉，或认为不合法不合理。国家统计局关于印发“《关于工资总额组成的规定》若干问题的解答”的通知，这是配套的。这些规定了解一下，可以在薪酬设计时了解如何拆分工资，以达到降低工资基数社保缴费基数等。

3. 员工不签劳动合同能否解雇？

案例：某企业与员工的合同到期了，企业与员工续签合同，员工不断抬高劳动待遇标准，拒绝不签，在拖过了签订劳动合同期限后，以“新法”中“到岗上班一个月后仍未签订劳动合同，员工可向企业索要双倍工资的赔偿”的规定向企业索要赔偿。

劳动合同法实施条例第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。再看一下劳动合同法实施条例对此的规定用人单位在录用员工后，一个月内要书面通知劳动者签订劳动合同一定要保留书面的证据。最好是在办理入职手续时就签订，这个时间是签订劳动合同的最佳时间。

拒不签订的，要终止，不然还是要支付双倍工资。在续签劳动合同时，最好是能够提前三十五天左右就书面通知，是否同意续签。不同意续签的，也就不用支付到期终止的经济补偿金了。如果同意续签，就提前给合同，要求续签。

故意提高条件不签订的，就终止劳动合同，给经济补偿金，不要再用。

书面通知，如果员工不签收的话，在劳动合同中要留下通讯地址。

书面通知不签收，就通过ems 快递到他所留地址，快递单备注内为何物。

保留这份通知和快递单。在劳动合同中一定要约定送达地址。在员工拒签文件和通知的情况下，可以通过快递的方式。

可以在劳动合同中约定了，拒签或地址不变更不祥等均视为送达。要有配套的送达条款。

4. 职工从别的公司工作三年后跳槽入职本公司三个月后提出要休带薪休假，允许否？不准假在法律上有无问题？

《企业职工带薪年休假实施办法》第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。工龄是累计计算的，不是本司工龄。不准假的风险就是可能要支付300%的工资。

第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

三倍补偿中包含了已经支付了工资，即再额外支付二倍的补偿即可。

不需支付300%工资的条件是：1、用人单位安排职工休年假；2、员工因本人原因不休；3、员工提供书面说明，说明自己确因本人原因，无法休年假。

实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

5.我公司有一名员工，与公司签订了正式劳动合同，服务期到今年九月份。试用期满后，公司又与她签订了培训协议，规定在职期间可在一年半内（如超过服务期须续签合同至约定期限），按月付清培训费用，并享有员工价格（打五折）。一旦在约定期内本人自愿离职或在职期间为公司造成重大损失而被公司除名，应在离职之日偿还培训费用的全款（无折扣）。昨天起，她旷工，工位上属于她的东西也都不见了，电话关机，与她同住的人说不知道她的去向，目前还没有找到她人。我公司有规定，连续旷工三日，以员工单方解除劳动合同处理。

问题一：我公司的各项规定是否符合法律？

问题二：此员工的行为是否触犯法律？

问题三：公司该做如何处理？

要按照已服务的年限递减。第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法》在劳动关系的处理上，还是要看劳动合同或公司规章制度是否有规定旷工几天属严重违纪行为可辞退。

建议还是要先告知已旷工的事实，并要求回公司上班，如不上班，根据什么规定，属于严重违纪行为将辞退且不支付经济补偿金。可以附上公司的相关规定。如果仍不回公司上班，达到了旷工的天数，就可以对其做出辞退处理。要将辞退的决定送达给员工，劳动合同中要有送达的方式，或没有的话，就快递到身份证上的地址。再在报纸上进行公告一次。这样解决了，才算把双方的劳动关系进行了解除。

鉴于大家对于送达条款上的关注，我把我给企业起草的合同中送达条款发给大家，供参考。

第三十四条甲方通知的送达方式：

乙方同意甲方可通过特快专递等方式将有关人事或劳动合同方面的通知等文件发送到下列乙方指定的收件人和收件地址：

收件人：

联系电话：

收件人地址：

邮政编码：

乙方承诺，在劳动关系的存续期间内，保证该地址可以接收公司的通知文书。如果该地址有变动，则乙方应当对甲方作出书面的变动通知。

公司文件如果因为包括但不限于地址变动、收件人拒签被退回、邮寄出五日后，均视为送达乙方。

一定要明确送达地址和方式，避免员工拒签，企业没有书面证据。

6.关于员工拒签劳动合同，该如何处理更为妥当？

某员工，女性入职时间：2007 年3 月7 日生育时间：2008 年8 月（晚育）!生育情况：剖腹产,实际产假：4.5 个月（地区法律规定剖腹及晚育的产假时长），公司给予3 个月产假，并支付3 个月的足额工资，其余时间为事假。

参保情况：无)

员工产后报到时间：2009 年元月4 日.

于2009 年2 月5 日，公司组织无合同人员及合同到期人员的续签工作，现该员工拒签劳动合同理由：与公司的相关赔偿问题未得到妥善解决，09 年劳动合同暂不签，也不同意写关于暂缓签订劳动合同的情况说明。

请问:以上情况如何处理，企业才能将损失降到最低？

这个问题还是和拒签劳动合同有关。这个问题其实和问题三一样处理，拒签的话，保留书面的证据。

终止劳动关系，目前司法实践上来说，法律强制规定顺延的，没有续签，很少判双倍工资的。比如劳动合同到期，在哺乳期内，法定顺延到哺乳期满。北京现在仲裁委也出了内部文件，原签订了劳动合同，未续签的，不支持双倍工资。但到法院阶段就未必了。

7. 新入职的员工得了重病，能辞退么我们公司新招聘了一名员工，入职刚刚15 天，还没有签劳动合同，但是，现在查出了有白血病，我们可不可以和她解除劳动关系呢？因为我看到有关的政策好像说是这种重大疾病不能辞退，如果我们想解除的话，有什么好的办法么？

达到了一到四级，就可以办理退休退职手续了，就算是推给国家了。患这样的疾病，不是不能辞退。

如果入职15 天在试用期内，用人单位可以依据在试用期间被证明不符合录用条件的为由解除劳动关系。

但如果公司没有给缴纳医疗保险，那就要单位承担了。可以在劳动合同或规章制度中约定，哪些情形下属于不符合录用条件

问：刚刚15 天，也许社保还没来得及办，也要单位承担了么？

答：是的。

问：我们单位有一员工才上班不到一个月住院了，结果医保不给报销。

答：医保是滞后一个月的。

提醒各位注意，大家在实际操作中，要注意各地的相关规定。

8.替换参保的风险

公司有位男员工，他妻子现在已经怀孕了，没上班在家休息。他向公司申请：将他的停保，让她老婆参保。希望将来生育的时候能够享受生育保险。这样操作可行吗？

不能这样操作，社保是可以证明劳动关系。男方上了生育险，女方的生育费用可以走男方的。北京是可以的。

9.自愿加班能要加班工资吗？

乔某是北京某日资公司的办公室职员，与公司签订有一年期的劳动合同，具体从事办公室文员工作。公司确定的劳动合同是乔某的工作时间为每日8 小时、每周40 小时的法定标准工作时间，公司也按标准工时制度支付乔某的工资待遇。工作期间，乔某努力工作，工作当日工作任务在8 小时内未完成的，乔某就在下班后自动加班完成当日工作任务。在工作过程中，乔某每天下班前都向自己的上级领导汇报当日工作进展，同时在邮件中表示需要加班完成。一年以后，乔某对公司的工作安排难以承受，就在合同期限届满时表示不再续签劳动合同，但要求公司支付其一年内延长工作时间的加班工资，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录及每天工作汇报。公司对乔某不愿续签劳动合同表示遗憾，但认为公司实行的是计时工资

制度，并另有规定的加班制度；公司并未安排乔某延时加班，乔某延长工作时间是个人自愿的行为，公司不能另行支付加班工资，对乔某的要求予以拒绝。双方于是发生争议。

双方理由：

乔某认为：自己在履行合同期间经常超时工作，具体超时工作时间有据可查，并且通过每天的工作汇报邮件中及邮件寄时间上都可证明在下班后完成。按照《劳动法》的有关规定，超时工作应计发加班费，但单位从未支付过自己加班费。现在双方劳动合同已终止，公司应当结算支付一年内的加班工资。

公司认为：公司实行计时工资制度，并配套实行加班制度，只有经公司同意并办理必要手续的加班才能支付加班工资；乔某虽然有延时加班的考勤记录，但是乔某自愿延长工作时间，并且没有办理过相关审批手续，因此乔某要求支付加班工资不符合公司的加班制度规定。

问题：

乔某能否最终拿到属于自己的加班工资，理由是什么？

对于加班的问题，也要看工资对加班审批上的规定。

比如公司的规章制度明确了加班需要进行审批，否则不视为加班。没有履行加班程序的上述案例中的加班，就不需支付加班费。但如果公司没有相关的加班审批制度，或虽有规定，但没有公示过，那么还是有支付的风险。因为没有向员工公示，对其就不发生法律效力。

问：我想问下，周六日加班，企业实行调休，不给加班费合法吗？周六日的晚上的小时加班，一样调休可以吗？

答：可以调休的，仅限于双休日加班。

10. 哪些用工形式可以不买社保？或：哪些情况下可以不买社保？

我们单位有人2 年没有签定劳动合同（是自已不想签），现在自己想辞职，又想问单位要补偿？

目前，非全日制的用工形式不需要缴纳社保。非全日制需要用人单位为这样的员工缴纳工伤保险。而且目前在北京、上海关于非全日制小时工资这块规定的范围不一致。上海还是要求单位为非全日制员工缴纳社会保险的。北京这块由于小时工资已经包括单位应该承担的社会保险部分费用因此由非全日制员工自己按照自由职业者缴纳社会保险2 年没签订劳动合同，要补偿。公司需要证明是员工拒不签订劳动合同了。同时也要看他辞职的理由是什么。针对辞职的理由，看他的经济补偿是多少。

11. 对于流动性质大的岗位（比如保安、保洁、服务员等），怎么签合同？

那试用期买了社保，不到一个月人走了，怎么处理？

对于这样一类人员，可考虑非全日制用工形式。

没有完美的方案，还是该签合同就得签，该上保险还得上。可以口头协议。第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

问：协商过了试用期上行吗

答：不行，属于未按时缴纳。可以考虑要员工写份暂时提交不了办理社保的身份证或相关资料的声明可以口头协议。在合同中应该注明，正式聘用后的违约责任。

承诺书

本人 ,身份证号码为: ,本人原单位为。由于原单位即将改制、破产，

涉及身份置换，本人要求保留与原单位的劳动关系。就与公司签订《劳动合同》事宜，做如下承诺：

一、由于本人劳动社会保险关系仍在原单位，本人不要求公司为本人购买任何各项社会保险，放弃以公司未办社会保险为由向公司主张违约索赔的权利。

二、本人在公司任职期间，不会给原单位造成损失，如给原单位造成损失，本人自愿承担赔偿责任。如由此给出公司造成经济损失，均由本人负责赔偿。

三、公司解除或终止劳动合同补偿金的计算年限以本人入职日期年月日起计算。原单位的工作年限与

此无关。

特此承诺。

承诺人：

日期

12.想问一下，在人员流动比较频繁的情况下，不给员工办理社会保险可以吗？或者说有什么更好的办法？

是的，强制的，不可以。

问：员工本人书面申请，不缴纳社保可以吗？

答：不行。约定违反了法律强制性规定，是无效的。就如杀手和雇主约定了协议一样的道理，违反了法律的强制性规定，是无效的。

13.我有一个同事，她做一项工作没有做好，关键点出现了疏漏，但是后来又修正过来。这个报告是公司的项目申报报告，直接关系到公司能否申请到资金。如果能算是重大过失呢，但是公司还没有确定能不能申请到资金，而且大家也心里清楚，申请不申请到资金都是运作的结果，和报告的关系不是非常大。

但是领导很生气，因为这个事情要开除她，HR 就找她说：你这个事情做的是不好，要记大过。其实就是逼得她自己离职，这样才能避免支付赔偿金（大约1 万多）。我那个朋友觉得委屈不值得，就主动离职了。

你说这个问题算是重大失误么？最起码资金确认没有申请下来才能说是重大失误吧？而且公司制度也没有规定什么情况记大过，领导随便冠个名称，就大过了。找谁说理去呢

在这个案件中，关键也是要看公司是否有这样的严重违纪行为规定，如果没有，那么辞退是违法的。

如果公司规定了，这样的行为是严重违纪行为，是可以严重违纪辞退。

14.如何理解“法定节假日企业应支付工资”这句，是不是不用上班的情况也需要支付职工日工资？这种情况下我可以理解为执行“四薪”吗?

关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知劳社部发[2008]3 号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513 号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10 天增设为11 天。

据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：

一、制度工作时间的计算

年工作日：365 天-104 天（休息日）-11 天（法定节假日）＝250 天

季工作日：250 天÷4 季＝62.5 天/季

月工作日：250 天÷12 月＝20.83 天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8 小时。

二、日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规

定的11 天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8 小时）。

月计薪天数＝（365 天-104 天）÷12 月＝21.75 天

大家先看看这个法律规定。由此可见，不是三倍，不是四倍了。

月计薪天数＝（365 天-104 天）

15. 离职的员工在公司试用了两个月了，但是第一次签合同因为试用期有误，所以需要重新签，那现在如

果辞退她，是否有法律风险？怎么规避？

试用期是根据劳动合同的期限来确定的。如果在法定限度内，要变更试用期，是要和员工协商变更的，但可以在规章制度中规定，如试用期内请事假的，试用期顺延相应天数等。

试用期辞退，核心的问题是是否在合法的试用期内，是否有录用条件的约定或规定，员工是否不符合录用条件，最后是否有证据证明不符合录用条件，所以，在签订劳动合同中，一定要在法定的期限内。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

16. 投保基数的问题

(1)现在的普遍的最低基数的违法程度及处罚力度

(2)如何设立有差别的投保基数，提升员工福利

大家先看看法律规定《社会保险费征缴暂行条例》

第二十三条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000 元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000 元以上10000 元以下的罚款。

第二十四条缴费单位违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料，或者不设帐册，致使社会保险费缴费基数无法确定的，除依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照本条例第九条的规定征缴；迟延缴纳的，由劳动保障行政部门或者税务机关依照第十二条的规定决定加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000 元以上20000 元以下的罚款。

第二十五条缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的，可以依法申请复议；对复议决定不服的，可以依法提起诉讼。

第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

第二十七条劳动保障行政部门、社会保险经办机构或者税务机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，致使社会保险费流失的，由劳动保障行政部门或者税务机关追回流失的社会保险费；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第二十八条任何单位、个人挪用社会保险基金的，追回被挪用的社会保险基金；有违法所得的，没收违法所得，并入社会保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

这是处罚措施

《北京市社会保险费征缴若干规定》第十六条缴费单位违反本规定第七条第一款、第八条第二款、第九条第一款规定，不按时办理社会保险登记、注销、变更手续或者不按时申报应当缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正，依照《社会保险费征缴暂行条例》予以处罚，并将其违法行为的信息，依法记入本市企业信用信息系统。

第十七条缴费单位违反本规定第十四条第二款规定，拒绝会计师事务所审核或者不如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况以及工资、财务报表等资料的，由劳动保障行政部门责令改正，可以处1 万元以下罚款。

这是北京市的规定。

设立有差别的投保基数，社保工资基数是法定的。

各地有各地的具体执行措施。

17. 有个问题问一下，如果员工的医疗期满后仍然继续请病假，公司该怎么处理,而且他的病假条有修改的迹象，并且有些时间并没有连上，中间有空挡.

医疗期满了，不能从事原工作的，可以解除劳动关系，给经济补偿金。具体处理上比照问题7。

18. 有个问题现提出，请给予指导，即一个职工在一个单位连续工作满十年及以上的，如果合同期满，单位提前一个月通知其终止合同，本人又不同意终止的，能否终止；本人当时未提出续签，终止后又提出的能否续签长期合同？谢谢！

以上问题主要是针对劳动合同法第十四条提出的，老国有单位此类人员很多，在续签与终止合同上单位比较慎重！还请多多指导！

劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；