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[原创] 经济补偿金、违法解除赔偿金计算问题

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发表于 2011-11-19 17:41:32 |只看该作者 |倒序浏览

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经济补偿金、违法解除赔偿金计算问题

广东胜伦律师事务所王肇文律师

在用人单位与劳动者解除或是终止劳动合同时，往往会涉及到经济补偿的问题，在《劳动法》、《劳动合同法》诸多条文作出了规定，但是仍存在规定不甚清楚的地方，对法律条文的理解产生了歧义，使得我们在实际处理问题发生了困惑，本人结合所办理的案件，以及法律规定、司法解释、司法惯例等，提出几点看法：
一、在《劳动合同法》实施前的经济补偿金应如何计算工龄
按照《劳动合同法》的规定，是依据工龄的长短来确定赔偿数额，如规定工龄不超过半年的，给予半个月的工资补偿，如工龄超半年的不满一年的，给予一个月的工资补偿，如达到一年工龄的，给予1个月工资补偿，《劳动合同法》的规定涵盖了所有的情形，没有遗漏，所以还是很清楚的。但是因为《劳动合同法》是从2008年1月1日开始实施，法律规定没有溯及力，也就是对《劳动合同法》实施前的工龄补偿是不适用的，按照《劳动合同法》第97条第3款规定，工龄如是跨2008年前后的，是分段计算的，也就是2008年前的工龄按照当时的法律规定执行，但是原来的规定并不是非常清楚，并没有作出明确的划分，现在司法实践的较为统一的做法就是，不分半年之内还是之外，均给予1个月工资的补偿，与《劳动合同法》的规定有所不同。
二、经济补偿金的计算基数是按照离职前12个月的平均工资，那么该“工资”是工资总额呢？是应发工资？还是实发工资
在《劳动法》、《劳动合同法》均有规定，经济补偿金的计算基数是按照离职前12个月平均工资计算，那么该“工资”是如何确定的呢？不是很明确。应确定为：1、应是工资总额，也就是只要是工资就应该包括在内，如基本工资、奖金、津贴、加班费用、年终双薪、年终奖均可以包括在内，不仅仅就是基本工资。2、是应得工资，就是该“工资”是与单位约定好的、应该支付的工资部分，并非是扣减了：社保费用、税金、住房公积金、应交纳的费用等等的实发工资部分。如单位按照扣减了税费的实发工资计算是错误的。对以上2个问题，在《劳动合同法实施条例》第27条有明确规定。
三、如工龄是跨2008年的，那么经济补偿金的计算基数要分两段计算吗？
在司法实践中经常会出现在2008年前入职的员工，在2008年后离职，如涉及到单位需要支付经济补偿金，是否需要分两段确定离职前12个月平均工资？法律没有作出明确规定，但是在司法实践中较为主流的意见是，认为不分段计算，只按照离职前12个月平均工资计算即可。中山市中级人民法院“关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见” 5.5【经济补偿金、赔偿金基数】“用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金和赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”
如在计算离职前的12个月平均工资时，超过了当地社会平均工资3倍的，那么在2008年前作为计算基数时，是否受到这一限制呢？在司法实践中理解是不统一的。如佛山市中级人民法院在2011年2月25日发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第五十三条第（一）项规定“《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或是终止前12个月的月平均工资确定；超过3倍的，按上年度本市职工月平均工资的3倍确定。”而从广州市法院的判例来看，在2008年前的标准是不受月社平工资的3倍限制。举例：某员工离职前12个月的月平均工资为：17120元，该员工2005年3月7入职，2010年6月29日离职，2009年的社平工资为：3780元/月（3780*3=11340元），如此计算为：第一部分，从2005年3月7日到2007年12月31日：17120元/月×3个月；第二部分，从2008年1月1日到2010年6月29日：11340元/月×2.5个月，合计为：51360+28350=79710元。
四、违法解除赔偿金的计算
用人单位违法解除与劳动者的劳动合同的，按照法律规定，用人单位需要支付赔偿金，也就是经济补偿金的2倍赔偿，所以对经济补偿金的计算清楚了，那么赔偿金自然也就是清楚了，但是其中有一个小问题就是，如工龄是跨2008年的，2倍的经济补偿金是从什么时间开始计算，是从入职开始计算呢？还是从2008年开始计算呢，这在司法实践中理解是不统一的。如《劳动合同法实施条例》第25条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或是终止劳动合同的，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限从用工之日起计算。”如此可以理解，应从入职时间开始计算，非2008年1月1日开始计算。在中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》“5.6[赔偿金计算方法]《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的计算方法为：以上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日开始计算。”该规定是与《劳动合同法实施条例》的规定是一致的。也有不同的意见，如：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会“关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见”第30条规定“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金”在广州中院也有类似的规定。
综上所述，在司法实践中对“经济补偿金、违法解除赔偿金”计算是不统一的，最近了解到最高人民法院在制定劳动争议若干问题的司法解释，“司法解释”的出台，也许有可能解决劳动争议中的部分问题，使得我们在适用法律时标准变得统一起来，这是我们希望看到的。