劳动合同法的误区解读与实战

 劳动合同法实施也有一段时间了，对劳动合同法学习的热潮，似乎已渐渐消退，但企业在实际运作中，与劳动合同法的交锋，却时有发生。劳动合同法，真的有那么可怕么？难道我们企业就不能好好的利用劳动合同法，用他来帮助企业更良好的运营？下面我就部分人对劳动合同法的认识误区做一个解读，并提出一些企业运用劳动合同法的实战技巧：

1、明确一个基本概念：不存在“新法”、“旧法”之说，劳动法就是劳动法，劳动合同法就是劳动合同法，两个法是不同的，是同时存在的，所谓的“新法”、“新劳动法”、“新劳动合同法”的叫法，都是错误的，所以请大家以后用词注意，说话一定要够职业！

2、走出对无固定期限合同的误区：很多企业都觉得无固定期限劳动合同是一个很可怕的东西，都尽力想逃避规避这个无固定期限合同，认为员工与企业签定了无固定期限合同，员工就有了铁饭碗，员工就能在公司干一辈子了！甚至很多HR也是这么认为的！实际上，这种想法，是错误且可笑的！无固定期限劳动合同和有固定期限劳动合同，唯一的区别，就是无固定期限劳动合同不存在因为合同到期而自然终止。但是自2008年1月1号起，根据劳动合同法第46条第5款，非劳动者本人提出不续签的情况下，劳动合同终止，企业还是要给补偿金，这种情况，对于企业来说，不管是解除劳动合同还是终止劳动合同，都要给补偿金，而且补偿金的算法是一样的！只不过终止劳动合同给的补偿金计算是从08年1月1号开始算，实际上，这对于08年1月1号后进公司的员工来说，不管怎么样，企业应付出的成本是一样的。所以，无固定期限劳动合同，也就没那么可怕，企业想解除，还是可以依法解除劳动合同。打个比方，A员工08年1月1号进公司，签定了2年的劳动合同，B员工，也是08年1月1号进公司，签定了无固定期限劳动合同，到了09年12月31号，A员工合同到期，企业不想和他续了，按照劳动合同法，公司应当支付2个月的补偿金；同时，对于B员工，企业觉得他也不行，想和他协商解除劳动合同，公司也应当支付2个月补偿金，所以，结果是一样的！相反，如果企业很好的利用到了无固定期限劳动合同，那么对于企业的人员稳定性，员工对企业认同感，企业人员工作的积极性，都是有一定帮助的！

　　3、关于无固定期限合同签定的误区：并不是说连续订立两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出要签定无固定期限劳动合同，企业就必须要签定！大家可以仔细研读下第14条，很多人会产生这种错误的想法，可能是因为这么一句话：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的……应当订立无固定期限劳动合同。”请大家注意下第14条第3款：“连续订立两次固定期限劳动合同的……续订劳动合同的。”特别注意最后一句话，最后一句话实际上是一个特别补充，也就是说，在连续签定二次固定期限劳动和后，如果想要签定无固定期限劳动合同，那么必须有一个前提，这个前提就是“续订合同”，也就是说，企业准备和劳动者签定第三次劳动合同时，如果劳动者提出要签定无固定期，这时候才可以按照条文来签定无固定期合同，如果企业压根就不想和劳动者续订合同，是不存在“只要劳动者提出就必须签定无固定期限合同”一说的！

　　4、同工同酬的误区：很多人认为，劳动合同法出台，根据相关条款，企业必须实行同工同酬！其实通篇劳动合同法，提到同工同酬的，只有第11条、第18条、第28条、第63条，仔细研读后，可以发现，实际上只有在这么两个情况下，企业才必须采用同工同酬，一是未订立劳动合同或劳动报酬约定不明确；二是劳务派遣岗位。所以个人建议，在签定劳动合同的时候，一定要约定清楚薪资，如果不好约定，那么把企业的薪资体系作为合同附件，也是好的。

　　5、试用期的约定：第19条是这么说的：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”看到这条，有人就问了，整条里面，要么是三年以下，要么是三年以上，那么三年的劳动合同应该约定几个月试用期？是不是三个月？其实，这条里面的措辞，是采用了法律用词上的一个特点，所有的“以上”是包括本级的，所有的“不满”是不包括本级的！所以“三年以上”，实际上就是“三年及以上”，是包括三年的，而“不满三年”，实际上就是不包括三年。那么就好理解三年的合同应该是可以约定不超过六个月的试用期。个人建议，企业在录用员工的时候，结合之前我们说的无固定期限劳动合同的签订，我们一般与新员工签订劳动合同的期限，这样划分：基层员工的，一般第一次签定一年或者两年，试用期二个月，第二次签定三至五年；中层员工，一般签定三年，约定试用期三个月或四个月，第二次签定五年；高层员工，第一次签定三年，约定试用期六个月，第二次签定五年，同时附带出资培训的服务期协议。按照以上方法，可以做到这么几点：一，合理试用，对于中层或高层，为了激励，也可以适当的提前转正。二、给员工稳定感，合同期限的长短，会直接影响到员工的归属感，安全感，所以不要刻意回避无固定期限劳动合同。一个真正以人为本的企业，应该是在考虑企业的利益的同时，时刻从员工的需求出发。

　　6、保密协议与竞业限制：对于保密协议的签定，个人认为，保密责任，是劳动者最基本的职业道德，保密责任可以纳入企业的规章制度，泄密等行为，可以纳入严重违反规章制度条款中，无须签定专门的保密协议。对于特殊人群（如高管、高级技术人员），可以签定另外的专项保密协议（所谓专项，是指保守特别约定的一些商业秘密），在职期间，凡是因为泄密的，应采用民事诉讼，企业根据保密协议，根据劳动者泄密给公司造成的损失，向劳动者索取赔偿。竞业限制所必须注意的是，如果企业要求劳动者遵守竞业限制所约定的条款，那么根据第23条，在劳动者离职后，企业必须按月支付劳动者经济补偿金，不可以一次性支付，更不可以在竞业限制中约定“劳动者工作期间的工资中已包含竞业限制的经济补偿”。劳动合同法并没有明确说明竞业限制的经济补偿金如何约定，在实施细则出台之前，对于江苏省内的，建议大家参看《江苏省劳动合同条例》，在条例中的17条，明确指出：“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”同时，大家也应注意，劳动合同法第24条：“在接触或者终止劳动合同后……竞业限制期限，不得超过二年。”至于保密协议和竞业限制相关的违约金的约定，企业和劳动者双方自行约定，但是前提是不可过高，以免显得不公。至于出现了违约责任后，企业除了在索取违约金的同时，可以根据劳动者因为违约对企业造成的损失，按民事诉讼来处理索取赔偿。

　　7、劳动合同的解除：在与劳动者解除劳动合同是最容易产生纠纷的！很多企业只注重在合同法第40条上做文章，特别是40条的第二款：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，对于这条，在操作方面，我要说的是，劳动者不能胜任工作，是要拿出具体的证明的，而不是口头说认为他不胜任就行的。所以企业的日常考核非常重要。因为采用40条解除劳动合同，有一定的风险，比如要证明劳动者不能胜任工作，而且也受到第42条的限制，并且利用40条解除劳动合同，要么提前30天要么支付相当于一个月工资的代通知金，企业的成本也会加大！所以个人建议，企业在想与劳动者解除劳动合同的时候，不管什么情况，都尽量利用第36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第36条是不受任何限制的，哪怕劳动者在三期，哪怕劳动者在医疗期的，只要协商一致，都可以解除劳动合同！而且利用第36条解除劳动合同，企业不需要提前30日书面通知或者支付代通知金，可以当场协商签定协议，当场走人！对于劳动者本人，在可能的情况下（失业保险连续交满一年），还可以领取失业保险金，对于劳动者，何乐而不为呢？谈到协商签定协议，大家应该注意的是，利用第36条解除劳动合同，必须要签定协议，协议的用词要注意，主要应包括这么几条：“某某同志某年某月进入本公司，最近一期劳动合同起止时间为……”、“现根据劳动合同法第36条，经双方友好协商，达成如下协议”、“双方自本协议签定之日起，解除某年某月某日签定的合同期限为某年某月某日至某年某月某日的劳动合同。”、“根据劳动合同法第46条和第50条，在某某同志完成工作交接之日支付其相当于N个月工资的经济补偿金。”、“某某同志应在某年某月某日之前完成工作交接，具体交接事项，以工作交接单为准。”、“自本协议签定之日起，双方不再追究原合同或其他协议约定的责任，某某同志也保证今后不再提出其他任何要求，以及今后不发生任何有损公司利益的行为。”其他的一些约定，公司也可以在解除劳动协议中约定。

　　8、试用期劳动合同的解除：对于试用期劳动合同的解除，基本所有的企业都是利用第39条第1款：“在试用期间被证明不符合录用条件的。”这里要说的是，操作上，一定要注意“证明”两个字。企业在录用员工时，几件事情一定要做：1、员工体检，身体是否健康可以算做录用条件之一；2、应聘资料的真实性，这个可以在员工的登记表上注明信息被查证不真实公司予以解聘；3、试用期考核，这点最重要，员工在刚进公司的时候，企业一定要和员工约定试用期的考核目标，书面约定，双方签字，然后定期进行考核，一旦发现不达标，就可以利用之前约定的考核目标来根据39条第1款进行处理了。

　　9、关于第39条的第2款：很多企业现在在规章制度上大做文章，特别是根据39条第2款：“严重违反用人单位规章制度的”。这里要注意的是，在利用这条与员工解除劳动关系时，企业要拿出员工严重违反的证据。这就存在这么一个问题，企业在制定严重违反制度的条款时，那些规定，是否真的能算严重？是否有失公平？是否可以取证？比如一个企业规定，上班时间吃零食，算严重违反企业规章制度，这条是否可行？如果有员工吃了零食，企业根据39条第2款来解除合同，企业能举证么？还有就是关于旷工问题，很多企业规定，连续旷工3天，予以除名处理，是否员工连续3天不来，企业就真的可以直接根据规章制度和第39条第2款来操作了呢？其实不然！企业对于本公司员工，有培养教育的义务，除某些国家不提倡的，的确有违道德或法律的，如偷盗、欺骗、贪污、失职等情况出现的，可以算是严重，其他的，企业都必须要承担一个教育的过程。就拿连续旷工三天来说，在员工旷工第一天，企业就必须作出响应的反映，比如了解情况，发出警告通知等，只有在企业已经做出警告、教育、说服的情况下，对方依然连续旷工，这时候，企业才可以按规定进行除名处理！否则员工可以说因为有某些客观原因才旷工的，而企业没做到提醒教育的责任，企业恶意处理。对于那些难以举证的，建议企业不要直接列入严重违反规章制度中，可以在员工第一次有过错时，采取一些其他的行政处罚，比如警告通知，或者记过等，轻微的处罚，可以要求员工当场签收，这样，可以有书面处罚证据，在规章制度中约定，连续或者累计几次严重警告或者记过后，算严重违反企业规章制度，这样，在利用第39条第2款时，就不会出现难以举证的情况了！这种操作，也是一种人性化，合情合理的处理过程。

　　10、江苏省内的企业如何使用劳动合同法：在实施细则出台之前，我认为，企业在对劳动合同法具体运用时，应当结合《江苏省劳动合同条例》，劳动合同法的出台，不代表劳动法、江苏省劳动合同条例的废止，江苏省劳动合同条例虽然是地方上的法规，应当服从劳动合同法，但是，因为江苏省劳动合同条例并没有废止，所以，条例当中，只要没与劳动合同法中条款相冲突的，都是具有法律效力的！所以大家不要认为，劳动合同法出台了，就以劳动合同法为准了，其他法律，比如江苏省劳动合同条例，江苏省工资支付条例就可以不管不看了，这样是错误的！实际上，很多劳动合同法中没明确的，在江苏省劳动合同条例中都有明确，如竞业限制补偿金的计算办法等。