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为了保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，用人单位可以与劳动者在劳动合同中订立保密及竞业限制条款。但在实践中，由于大家对于上述两个概念混淆不清，往往导致错误使用。 $ ]6 c3 T3 Y5 w/ M& `: K- }$ z
故本文对此进行粗浅的讨论，以更有效的维护企业及劳动者的合法权益。
. g5 J8 n( ^0 p2 ~一、保密义务与竞业限制义务的区别
- N" K. C# Y* s$ X5 k1、保密义务是法定义务，而竞业限制义务则是约定义务。
5 `7 Q2 v+ u4 n% Z6 E, N% |% [, a, ]劳动者的保密义务源于劳动者对用人单位的忠诚义务。忠诚义务是基于诚信原则产生的合同当事人所普遍承担的一项义务。在劳动合同中，因为劳动合同的人身属性，劳动者所承担的忠诚义务的程度显然要大于一般的民商事合同。劳动者只要成为用人单位的成员，就必须要维护用人单位的合法权益，承担保密义务。保密义务是法定的，即使双方当事人在劳动合同中未约定，劳动者也应当遵守。 2 s% ?# `8 d+ x& ^; A# ~, q
而竞业限制则必须由双方签订协议约定。劳动者在劳动关系终止后并不当然负有竞业限制的义务，除非双方有协议约定。
5 A8 {7 ^" Z6 c. t2、保密义务是无偿的，而竞业限制义务则是有偿的。
4 g" ]# ~& {8 | _ b: a5 w保密义务是法定义务，劳动者不能因为履行保密义务而要求额外报酬。用人单位即使在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，没有向劳动者支付额外的经济补偿，劳动者也应当履行保密义务。
. j' A& b; B& S劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动关系存续期间和劳动关系终止后。用人单位应当在劳动关系终止后，应当向劳动者支付相应的经济补偿。
% c' |, f; s3 }' @$ M4 c$ I( c3、违反保密义务可能承担违约与侵权责任的竞合或被追究刑事责任，而违反竞业限制义务最多承担违约责任。
# s# r; {( u/ e2 X劳动者违反保密义务可能要承担违约责任、侵权责任以及侵犯商业秘密罪的形式责任。而由于竞业限制是约定义务，劳动者单纯违反竞业限制义务限制的，应当承担违约责任，向用人单位支付违约金。
; S$ v9 f, V& }% q4、劳动者是否在职都应履行保密义务，而劳动者离职后才须履行竞业限制义务。 & V# V6 j% V+ k0 O
在劳动关系存续期间，劳动者有绝对的保密义务；在劳动关系终止后，有相对的保密义务，即原则上劳动者可以运用此前所学的知识或者所获的经验，但是应当兼顾原用人单位的利益，通常会有一个期限的限制。 & \2 Y+ o" y) ]3 l( T6 t& P& x
只要商业秘密在法律上还不被公众所知悉、未丧失其法律性质，劳动者无论在职与否都应当遵守保密的义务。所以只要劳动者所知悉相应的商业秘密有效存在，那么劳动者就应当一直履行保密义务。
& Q4 b! I5 u4 U' l$ G2 i而在劳动关系终止后，为了更好的保护原用人单位的商业秘密，原用人单位可以与劳动者协议以限制劳动者的就业自主权的方式来保护商业秘密。 Z4 S# c# R* `& d
二、用人单位与劳动者如何约定保密义务条款，才能有效保护企业的商业秘密？
; m( t) V& V0 s- q在实践中，用人单位的劳动合同中往往都会和劳动者约定保密条款。但是，由于对商业秘密的法律概念及内涵认识不足，所签订的劳动合同中的保密条款根本不能保护企业的商业秘密。企业往往对不需要保护的信息冠以“商业秘密‘之名，而对需要采取保护措施的真正”商业秘密“却视而不见，最终一个简单的保密条款只会导致败诉的结果。 2 k& w. f' ]4 G: d' Q
有效保密条款的核心是将企业需要保密的而且符合法律规定的信息，制作成为符合法律规定的“商业秘密”，在劳动合同中以保密条款的形式予以保护。由此可见，企业对商业秘密的保护是个系统工程，不仅仅只是约定保密条款。
7 ?) i+ @' B) Y. O8 q$ \1 b商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。分析如下：
& x: K; n6 `! j% @4 X9 E& I7 h1 `1、“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。 8 T O, U; x" T0 o3 q# C) k$ Y
2、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。
, W5 e- K; P5 o8 J7 h" d3、“保密措施”是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。例如： $ Y' z, C$ r% P+ r7 r8 M/ l; I
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
1 D! R6 N' P, \" \, \4 r （2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
8 v, j/ P: ^/ y- Z （3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
6 g$ a9 P9 F" }5 `; h* A （4）对于涉密信息采用密码或者代码等； 8 D* _' @- V7 A7 B7 [( z! J, t+ N3 E( h
（5）签订保密协议；
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: M, b B u; \# C5 [# K3 K! z（6） 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
8 s; F4 N" F- F: d" |8 u% T+ F商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 9 @( b, R; t# u# {
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
! ~5 E. z, h/ w% T# |三、如何约定竞业限制条款才是有效的？
; S& c8 N7 Y m用人单位在竞业限制条款中常见的情况：
0 E5 e! c: x8 Z# ~1、用人单位和劳动者之约定“保密协议”，而没有约定“竞业限制条款”，以“保密协议”替代“竞业限制条款”。 - p; O8 }; `( V$ Q
“保密协议”有效，但是不发生竞业限制的法律效力，劳动者不需要履行竞业限制的义务。
3 |! l7 r% e2 M& S1 s2、用人单位与劳动者约定“竞业限制条款”，但其中不向劳动者支付经济补偿。 5 Y5 s' a# U8 z' \
该项约定无效，劳动者无需履行竞业限制义务。 9 Z4 n* l$ ?* A5 F9 v; o* [% X
3、用人单位与劳动者约定工资待遇中已经包含竞业限制补偿金。 9 b# ~# _9 ?7 [5 f6 Y9 C
该项约定由于违反劳动合同法关于应在劳动关系终止后，向劳动者支付经济补偿的法律规定而无效。
/ Q7 P7 e9 Y% T4、用人单位与劳动者约定的“竞业限制条款”中，有企业向劳动者支付的经济补偿的约定。但是在劳动关系终止后，用人单位不履行支付经济补偿的约定。 ' K2 J" y; u2 g3 Z2 r
本律师认为，该项“竞业限制条款”的约定更有效，劳动者应当履行竞业限制的义务。而对于用人单位不支付经济补偿的情况，劳动者应当以诉讼的方式要求企业支付。 ! J2 c& P. {7 i' B+ o8 [1 w& p( i
5、用人单位与劳动者约定的“竞业限制条款”中.约定的经济补偿过低或者违约金过高。
3 s+ h( a( N. _: Q& x0 \# y本律师认为，不能单纯的认为经济补偿过低或者违约金过高就会直接导致约定无效。原则上该约定是有效的，如果当事人对此有异议，应当协议或者诉讼变更约定，而不是不履行竞业限制的义务。
: o7 O; M$ t. w! T8 ^3 Z6、因用人单位违法解除劳动合同或者劳动者被迫解除劳动合同，竞业限制条款不生效。
/ z% D. n) |. m" R& \# ]% H$ g4 Z竞业限制条款的生效是以劳动关系终止为前提条件的，以损害劳动者权益的方式终止劳动合同，竞业限制条款当然不生效。 本帖最后由 安安的爸爸 于 2010-8-8 20:21 编辑 2 j, C' `6 Z: P( e5 |, W
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发表于 2010-2-7 14:08:00
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