三八节到底该不该放假，企业不放假有什么风险？

从仲裁的角度，不能不按照自己的主管单位-劳动部门的规定出发，所以，劳社厅函【2000】18号文 在仲裁时会是一个主要依据；但诉讼的时候，法官所采用的依据首先是法律，然后才是规定。最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复（法（研）复＜1986＞31号）“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”，如果规定同法律冲突，则采用法律的规定。所以说，如果不给300%的工资，在仲裁可能员工会输掉，但诉讼就会赢。所以请各位HR在实际操作中注意了！（见最下的案例）

结论，能放还是放，放不了送礼物，没礼物请吃法，没饭吃，吃官司！哈哈

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“三八”妇女节放假与加班费之疑问

一年一度的“三八”国际劳动妇女节即将来临。在此，先预祝广大女性同胞节日快乐。每年的国际妇女节带给我们女性同胞的喜悦之外，也带来了长达近60年（注①）的话题。

疑问一：国际妇女节是否应该放假？

疑问二：如果不放假用人单位需不需要承担300%的加班工资？


疑问一：国际妇女节是否应该放假？

可能看到这个问题，大家都会觉得好笑。2008年1月1日国务院发布并生效的《全国年节及纪念日放假办法》第三条第一项、第六条已经可以明确在3月8日这一天女性是必须放假的。注②

但问题来了，大家都知道。在实际操作中很多企业这个半天是不放假的。为什么不放假？不放假的理由何在？原来不放假的理据追根溯源居然也来自于相关部门的发文。

来源 1：政务院财政经济委员会关于“三八”国际妇女节放假工资如何支付问题的通知 1954-03-25 注③ 来源 2：劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函 劳社厅函【2000】18号文 注④

相关文件中明确，妇女节工作的一律不算加班，只发放正常工资。也就是说应该休息的法定休假日工作都不算加班，只发放正常工资。由此，从文意中就理解出：由于妇女节半天放假与工作导致的最终结果一致，即只发放正常工资。那么，在结果一致的情况下，单位有了自主选择权，选择放与不放。

笔者观点：

《全国年节及纪念日放假办法》中规定的部分公民放假的节日应属于也必然是属于国家法定节假日。法定节假日制度是指根据各国、各民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。 而在办法中，已经明确全民放假、部分公民放假、地方政府具有自主权规定放假及不放假的四种情形。因此，对于部分公民放假，在劳动者符合相关规定情况下，放，有法可依；不放，违法必究。



疑问二：如果不放假用人单位需不需要承担300%的加班工资？

从来源文件1和2来看，文件精神对于没有放假的是不需要支付300%的加班工资的。除非是节日当天为休息日，其被安排工作，导致的结果才有可能按照300%的标准计算。

笔者观点：

对于【2000】18号文等与《劳动法》明显相抵触的内容应予以废除。严格执行《劳动法》第四十条、第四十四条之规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。真正做到国际妇女节不再是“食之无味、弃之可惜”的鸡肋。



顺便提一下：函，虽然在国务院办公厅《关于实施<国家行政机关公文处理办法>涉及的几个具体问题的处理意见》在阐述“函的效力”时强调指出：“函作为主要文种之一，与其他主要文种同样具有由制发机关权限决定的法定效力。”但是，需要说明的是，作为【2000】18号文的发函单位：劳动和社会保障部办公厅是否有权对国务院颁布的行政法规《全国年节及纪念日放假办法》及人大常委会通过的法律《劳动法》作出缩小或者抵触性解释？？？

缩小：没有一部法律或者文件说明部分公民放假不属于法定节假日，而函却变相做出了缩小性解释。从实质上把部分公民放假剥离法定节假日。

抵触：《劳动法》明确规定，法定节假日用人单位安排工作的，按照300%计发工资。但，函却以文件答复形式规定妇女节、青年节等部分公民放假的节日无需发放300%的加班工资。从形式和实质上抵触了上位法的精神。



蔡金梁写于2010年3月3日，谨以此文献给广大女性同胞。



注① 1949年12月中央人民政府通令全国每年3月8日为妇女节。

注② 第三条 部分公民放假的节日及纪念日：（一）妇女节（3月8日），妇女放假半天；

第六条 全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。

注③ 二、凡在“三八”国际妇女节照常工作者，一律不作加班论，不增发工资。

注④ 关于部分公民放假的节日期间，用人单位安排职工工作，如何计发职工工资报酬问题。按照国务院《全

国年节及纪念日放假办法》（国务院令第２７０号）中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。



参考案例（转载）：

陆某系外来务工人员，2005年5月20日进入上海某服饰有限公司工作，双方于同日签订劳动合同，约定陆某在裁剪辅助工岗位工作，2006年及2007年由于三八妇女节均在工作日，陆某正常上班。 2008年8月29日双方就解除劳动关系发生争议。
陆某即申请劳动仲裁，其中一项请求为补偿2006年、2007年“三八”妇女节的加班工资60元以及25%的补偿金15元；青浦区仲裁委员会以劳动和社会保障部《关于部分公民放假有关工资问题的函》之规定：“在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资”驳回了陆某的该项仲裁请求。
陆某随即起诉至法院，继续主张该项请求，公司在法庭上辩称，“三八”妇女节被告（上海某服饰有限公司，下同）单位放假半天，原告（陆某，下同）即使上班也不应支付加班工资”。
上海市青浦区人民法院经审理后认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据考勤记录记载，原告在2006年、2007年的“三八”妇女节均上班，根据有关规定，妇女在“三八”妇女节应可休息半日，被告应按300%的标准支付原告“三八”妇女节上班8小时的加班工资68.83元（扣除已支付的工资）。被告未及时支付原告“三八”妇女节的上班的加班工资，另应支付25%的补偿金。现原告主张“三八”妇女节的加班费60元，于法无悖，，法院遂判决被告上海某服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陆某2006年、2007年“三八”妇女节上班的加班工资60元以及25%的经济补偿金15元。