2010年3月劳动争议典型案例解读

新华航空乘务员胜诉 大成基金研究员跳楼

——2010年3月劳动争议典型案例解读

特约撰稿  周斌

新华航空21名空姐集体维权获胜

【案例回放】  近日，法院判决新华航空公司支付21名空姐2008年10月1日至2009年12月31日期间的工资总计一百万元。2008年9月，新华航空公司21名空姐收到公司电话通知，内容是“前期国际乘务员考核不合格”。不久，又接到短信通知，要求参加公司培训。培训结束后，一部分人被要求转岗，但起诉的21人不同意转岗。有飞行任务时，这些空乘的月薪平均8000元以上。现在待岗，每周两次必须去公司签到，每个月发800元或1000元。他们向公司反映没有结果，便申请劳动仲裁。2009年2月，仲裁委在裁决中称，新华航空根据自己的运营情况，享有自主权利，仲裁委不宜干涉。空姐不服裁决起诉到法院。

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【争议焦点】    法院何以判决新华航空公司补发21名空姐的工资？

【法律解读】    新华航空公司应诉理由的逻辑混乱，是其败诉的关键所在。的确，新华航空公司享有安排工作的自主权，乘务员是否执行飞行任务及怎样执行飞行任务，由公司根据需要安排。正如航空公司代理人所言，受全球经济及燃油的影响，公司对飞行计划有所调整，利用这段时间安排空乘参加培训，也无可厚非。但是这种培训应属于对于空乘人员普通培训，这和对于不胜任工作员工的培训完全是两种不同性质的培训，所导致的结果也不一样。

公司的错误在于，一方面辩称由于受宏观经济的影响，航空企业面临巨大困难，其航班计划调整幅度较大，为提升乘务员综合素质和技能，对部分乘务员进行脱产培训；另一方面却又主张空姐因评估考核不合格而被安排脱产培训，其陈述前后矛盾，提供的证据也不足以证实其将评估考核方案及结果等向空姐履行了通知义务、评估及考核是在公开、公平、公正的程序下所进行，且没有在举证期限内提供相应证据。故法院对公司关于空姐经考核不合格而对其进行脱产培训的主张不予采信。在此情况下，公司安排21名空姐脱产培训，并自2008年10月起按培训期间的工资标准支付原告工资，致使众空姐工资降低幅度较大，损害了空姐获得劳动报酬的权利，理应补发众空姐的工资。

那么，如果公司只是辩称，公司利用这段时间安排空乘参加培训，而乘务员薪酬体系实行的是结构性工资，包括基本工资、岗位、绩效、小时费、住房补贴等，公司是否就能对未能执行飞行任务的空姐只发800元或1000元工资呢？

那也应具备一定的合理性。是否属于此类培训，其实很容易辨别，此类培训不可能一个机组中总只是那几个人在“培训”，而其他同事都有正常的飞行任务。另外，即使是此类培训，培训期间的工资也应按照劳动合同约定的基本工资支付，而不是按照北京市最低工资标准800元支付。

传大成基金研究员被解聘后自杀

【案例回放】  连日来，拥有北京大学汇丰商学院双硕士学位的江西籍青年袁健，因遭遇大成基金公司解聘而跳楼自杀的消息经媒体披露之后，受到了社会各界的强烈关注。袁健的父亲袁锡根对媒体称：“我儿子在去年5月份之前只是在一家叫融通的基金公司实习，同年5月份，儿子才与大成基金公司签订合同，7月份才正式到大成基金公司上班，10月份开始，因为工作压力过大，便出现失眠的现象。”袁锡根坦承，儿子进了大成基金公司上班之后，公司曾要求他在半年内出成果，但毕竟他是一个刚毕业且涉世不深的年轻人。由于工作经验也有限，导致袁健的工作业绩平平。今年2月23日，为了缓解儿子的压力，袁锡根还亲自向大成基金公司的领导写了信，希望公司给袁健一些时间，不要让他感到太多的压力，等他调整好精神状态之后，再启用儿子，可没想到，大成公司不但没回信，还在3月2日，突然向他儿子下达解聘通知，结果袁健一下接受不了打击，才导致悲剧的发生。

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【争议焦点】     员工“工作未出成果”，公司能否立即解除劳动合同？

【法律解读】     此事虽经媒体报道，但具体情节尚待有关方面的进一步确认。这里我们仅仅讨论一个问题，就是如果员工工作“业绩平平”、“未出成果”，或者考核排列末位，公司是否能立即解除劳动合同？这是值得质疑的。

《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

需注意的是，首先，“业绩平平”、考核结果排列末位等，并不等于不胜任工作。什么是员工不胜任工作？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。有的员工尽管“业绩平平”、业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。

另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。

其次，即使员工应出成果而未出成果，或者有其他证据表明他确实不能胜任工作，也不能立即解除劳动合同，而应对其进行培训或者调整工作岗位。当然岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，或是针对员工的能力不足做出的。对于不能胜任的员工，公司也可以通过培训形式予以绩效改进，但是培训的内容应当有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。在经过培训或者是调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他们还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

麦当劳、吉祥馄饨店员被刺伤亡

【案例回放】   3月19日凌晨，本市天钥桥路的麦当劳快餐店内发生一起惨剧：24岁的店员小李今年只因劝说顾客不要在店内睡觉，竟被连戳3刀，因动脉破裂不幸身亡。因与顾客发生争执被捅伤，后送往医院紧急抢救，终因伤重不治身亡。据死者家属介绍，小李去年大学毕业后，一人打两份工，白天在一家房地产公司上班，晚上在麦当劳兼职。

3月24日24时左右，本市乌鲁木齐中路吉祥馄饨店再次发生持刀伤人事件，当时店员刘师傅正准备去隔壁的火锅店拿啤酒，与喝得醉醺醺的胡某在店外相遇，后两人发生争执，胡某把刘师傅拖到店门前的树下殴打。据医生介绍，刘师傅送来时水果刀仍插在腰上，而其脸部及下巴也被割伤，目前正在检查是否有脏器受伤。

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【争议焦点】      就工伤认定而言，两起案件的情节有何不同？

【法律解读】     从表面上看，两起店员被刺案都是店员在工作时间和工作场所被歹徒所刺，但是就工伤认定而言，其情节并不一样。麦当劳员工小李是由于劝说顾客不要在店内睡觉被刺，这属于因履行工作职责受到暴力意外伤害。

《工伤保险条例》第十四条第三项规定：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应认定为工伤。 “因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。麦当劳员工小李被害就属于这种情况。另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

实践中对于职工在工作时间和工作场所内受到的暴力等意外伤害，是否属于履行工作职责所致，应由劳动保障部门根据具体情况作出判断。网上也有人发帖称小李在劝阻顾客的过程中，也存在一些不很恰当的言行，但即使存有一些不当言行，总的来说他的行为并没有明显超出履行工作职责的范围。

而吉祥馄饨店刘师傅的受伤，既不是制止他人的不合理或者违法目的而造成的出于报复的暴力伤害，亦不是第二种因履行工作职责受到的意外伤害，所以未必能够认定为工伤。

顺特电气员工不满安置方案讨要经济补偿

【案例回放】   2009年12月，位于广东顺德大良的顺特电气有限公司与法国阿海珐输配电控股公司合资成立顺特阿海珐电气有限公司，并确定了员工的安置方案。但部分员工对公司安排不理解，提出组建顺特阿海珐，顺特电气应先支付经济补偿。2010年3月23日，顺特电气的100多名员工围堵在顺特电气公司门口。3月24日下午，顺特电气再次将员工的安排通过《致员工书》的形式向全体员工公布，还明确承诺，合资公司将进一步提高员工福利待遇。但仍有员工对劝告不予理会，拒绝协商调解。大良街道办相关负责人表示，根据《劳动合同法》等现行法律法规，企业未与员工解除劳动关系时，并不需要向员工支付经济补偿，罢工员工的要求无法律依据。

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【争议焦点】      企业制订员工安置方案如何做到程序合法？

【法律解读】       顺特电气有限公司（原顺德特种变压器厂）是始建于1988

年的著名国有企业，现成立合资无可厚非，但在制订员工安置方案时，应做到不仅内容合法，程序也要合法。《全民所有制工业企业职工代表大会条例》明确规定，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。《劳动法》、《工会法》、《公司法》、《企业破产法》、《劳动合同法》等法律，又对职工代表大会制度予以确认和进一步发展完善。中共中央办公厅、国务院办公厅转发转发的《关于规范国有企业改制工作意见》等文件，明确“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”“国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。”相信顺特电气在合资方案制订和实施过程中，只要充分听取职工群众意见，深入细致地做好思想工作，就一定能够得到广大职工的理解和支持。

高福记食品公司员工手机被定位

【案例回放】   四川高福记食品有限公司宣布，公司业务人员的手机将开通定位功能，以便公司随时掌控他们的行踪。公司业务员担心隐私受到侵犯，这种被监控、被跟踪的感觉让人心里非常不舒服。高福记公司相关负责人认为，这只是“让管理更加有效率、更科技化”的一种手段，而且员工下班后可以关掉这部手机，不用担心生活上受到监控。该负责人说，这其实是一家通讯运营商提供的一种叫“位讯通”的服务，每个月100元左右的包月费，然后通过登录账户密码，就可以看到持有该手机用户的位置。

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【争议焦点】     公司对员工手机开通“位讯通”功能是否合法？

【法律解读】     应当说，企业有权知道在工作时间内，员工在哪里工作；即使在非工作时间，公司也有权监管工作场所内的员工。如果公司明确规定有关人员必须在工作时间或工作场所内，将开启公司配置的开通定位功能的手机，属于公司行使管理权的一种方式，这种做法无可厚非。

但是公司行使管理权不能侵犯员工的个人隐私。单位在配发手机时，应明确告知有定位功能，如在未公示有关规章制度的情况下，强行对员工手机开通定位功能，或者未经当事人允许，将其私人信息传播出去，就有侵犯职工隐私之嫌。

电话录音加报价单 “80后”女孩胜诉

【案例回放】   近日，上海静安区人民法院判决北京某摄影有限公司及上海分公司支付汪小姐未签劳动合同的双倍工资5.6万余元；补缴汪小姐社保费2.9万余元(其中汪小姐个人承担6710元)。2008年9月1日，汪小姐以上述两公司向劳动仲裁委申请给付未签劳动合同的双倍工资及未缴纳社保费的仲裁，并提供了一份她与该公司领导电话联系证据，获得劳动仲裁胜诉。 2009年11月，北京某摄影有限公司及上海分公司起诉称，被仲裁委采纳的谈话录音，本身就存在严重的瑕疵，并不能证明双方存在劳动关系。

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【争议焦点】    汪小姐主张劳动关系成立的证据何以被法院采信？

【法律解读】   《民事诉讼法》第六十三条规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高人民法院曾于1995年出台《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内。但是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一般认为，这条规定批判继承了《批复》关于证据合法性的合理内涵和非法证据的排除原则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）或者取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。据此，录音资料并不一定必须征得对方的同意方能作为有效证据，只要取的该证据的时候没有侵害他人的隐私权等合法权益或没有违反法律的规定，并经查证属实的，就能作为有效的证据。

本案审理中，汪小姐主要提供了二组证据予以证明，一是她与原告公司老总的电话录音；二是她所持有的原告公司的定购单、报价单，在先前的仲裁庭以及本案审理中，公司对该单据真实性未作否认，法院以为可作为定案的证据。综合上述两组证据，虽然电话谈话录音本身存在多种可能，但结合第二组证据之后，可以基本排除汪小姐有故意诱使的可能。按照证据的高度盖然性，法院采信了汪小姐的辩称理由，即汪小姐与原告公司存在劳动关系。

竞业限制不支付经济补偿败诉

【案例回放】   2008年1月，H工程设备有限公司与职工高地签订《劳动合同书》，合同期限从2008年1月1日至2009年6月30日，并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，原告支付给被告不低于其同基本工资的50%的竞业限制补偿。被告违反竞业限制的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”2009年3月5日，高地提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》，H工程设备有限公司让高地签订《离职结算单》，该结算单中写明劳动合同终止时间为2009年3月5日，并由H工程设备有限公司工作人员填写“放弃竞业补偿”，并让高地在离职结算单下方签名确认，高地未签，之后由H工程设备有限公司工作人员代为签名。3月6日，高地离开H公司，进入某机电设备有限公司工作。公司以员工违反竞业限制，要求员工给予赔偿，将高地告上法庭。日前，安徽省蚌埠市禹会区人民法院判决驳回H工程设备有限公司的诉讼请求。

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【争议焦点】   老东家公司未及时支付竞业限制补偿金，员工可以当即不承担竞业限制义务吗？

【法律解读】   《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”此案中的竞业限制协议书是原被告双方自愿签订，双方均应遵守。

此案审理法院认为，原告亦从未向被告支付过任何竞业限制经济补偿金，根据履行抗辩权原则，原告完全可以用人单位未支付竞业限制经济补偿金来抗辩用人单位要求劳动者履行竞业限制的义务以及承担未履行竞业限制义务的违约金责任。

但需注意目前各地审裁实践中对此有不同理解，上海有关部门认为，即使老东家公司未及时支付竞业限制补偿金，也不是员工当即不承担竞业限制义务的理由。原上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》明确规定：因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。即如果用人单位没有按照约定支付经济补偿金，劳动者应当按照有关规定，要求用人单位支付，只有经劳动者要求仍不支付的，劳动者才可以解除竞业限制协议。

不过，此案中 H公司先是要求高地签名确认“放弃竞业补偿”，经拒绝后由工作人员“代签”的行为，可视为公司经劳动者要求后仍不愿意支付经济补偿。