从司法解释三看加班争议处理新规定

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周斌(阿斌)

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发表于 2010-10-15 19:51:11 |只看该作者 |倒序浏览

长假过后，加班费支付再次成为大家关注的一个焦点。而此前最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，对于加班争议处理也作出了一些新规定。

   从司法解释三看加班争议处理新规定

   劳动报特约撰稿  周斌

　　一、加班费举证责任分配更有序

　　案例:2006年10月12日，乔某到沈阳某健身俱乐部担任桑拿部主任，月平均工资1223元。2008年3月31日，乔某与健身俱乐部解除劳动关系，健身俱乐部支付给乔某经济补偿金1550元，但一直没有支付加班费。乔某认为，她按时打卡上下班，平均每月加班14.4天，单位应支付她的加班工资。仲裁委最终裁决健身俱乐部需另支付乔某加班费16891.2元。健身俱乐部不服，起诉到法院。沈阳和平区法院认为，由于健身俱乐部承认员工打卡上下班却不提供乔某的出勤记录，故对于乔某提出平均每月加班14.4天的主张，法院予以支持。2009年4月，一审判决单位支付加班工资14973元。

　　说法:《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”同时规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”处理劳动争议案件应适用民事诉讼举证责任的一般原则，即“谁主张、谁举证”，但是特定情形下需适用举证倒置的原则，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”需注意的是，这里并未包括加班事实的举证。根据《劳动争议调解仲裁法》确立的原则，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称《司法解释(三)》）第九条明确：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

　　首先，加班事实的举证并不适用举证责任倒置。因为人不可自证其无，若将加班事实列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费，其实目前在司法实践中也往往是由主张加班费的劳动者初步举证。

　　其次，考虑到行使管理职能的用人单位与劳动者接近或掌握加班证据的能力不同，在举证程度上可适当减轻劳动者的举证责任。只要劳动者一方提出的初步证据可以证明有加班事实，即可视为其举证责任已完成。举证范围可以是考勤表、交接记录、加班通知，也可以是工资条、证人证言等。

　　第三，当劳动者举证加班事实的证据由用人单位掌握的，经其举证后，举证责任就转移给了用人单位，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

　　此案中在乔某有证据证明俱乐部员工打卡上下班后，举证责任就分配给了用人单位。考勤卡属于用人单位掌握管理的范围，尽管它只能证明员工在单位，不能证明其加班，但是在单位加班制度不健全的情况下，裁审机构认定加班事实，往往是有考勤记录的，须由用人单位提供相关证据，裁审机构在参考考勤记录的基础上，结合其他证据综合认定；无考勤记录，但劳动者能提供证据证明延长工作时间系用人单位安排，或虽然未经用人单位安排，但属于经用人单位同意或默认的，也可能支持劳动者的加班事实主张。

　　由于健身俱乐部承认员工打卡上下班，但拒绝提供员工打卡记录，所以最终要承担举证不能的不利后果。

　　二、加班费处分协议生效条件更合理

　　案例:2009年12月，埃顿公司21名员工索要被拖欠的20万元加班费时，却被公司告知“要12个月分期支付”，在本报报道后引起了各方关注。埃顿公司坦言：一方面是由于公司无力承受一次性支付带来的经济负担，另一方面，接下来的春节期间正逢用工高峰期，公司考虑用分期支付的方式将员工留住。后经徐汇区总工会、徐汇区劳动监察大队等多方协调，埃顿公司终于取消原先极不合理的支付方式，双方签订协议书：埃顿公司在2009年12月18日先支付员工40％的钱款，2010年1月10日再支付30％，剩余的30％在2010年3月10日支付完毕。
　　说法:有些企业想通过延期支付加班费或年终奖的办法达到留住人才的目的，这不仅有悖常理，而且在法律上也行不通。《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。加班费一般应在当月或次月发放。用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额25%的补偿金。

　　由于考虑到一些单位的实际支付能力，也从维护和谐劳动关系的角度出发，《司法解释(三)》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

　　以上条款需把握两点，一是对于强制性规定的理解。如工资不得低于最低工资标准，依法缴纳社会保险费等，这无疑属于强制性规定。至于此案中的埃顿公司在取消原先极不合理的支付方式后，根据实际情况合理约定双方都能接受的加班费支付方式，这种协议应当是有效的。

　　二是对于重大误解和显示公平的把握。所谓重大误解是指所劳动者因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。显失公平是指劳动者在紧迫或缺乏经验的情况下订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的协议是可撤销的。如有的用人单位与劳动者事先约定工资标准中包含加班费，却未约定加班费的具体数额，也未约定加班时间，而最终导致劳动者加班却不能获得应有的加班工资，这样的协议就显失公平，当事人可以请求撤销。但像有的劳动者与用人单位在结束劳动关系的有关协议中约定不再追讨加班费等，应当说，当事人有权处分自己明确知道的实体权利，只要是真实意思表示，这样的约定就应当有效。

　　三、退休返聘人员加班争议处理更规范

　　案例:赵老先生1996年退休，2004年3月被上海一家洁具公司聘任。2006年9月，赵老先生离开公司后，向南汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付最低工资缺额、加班工资等2万余元。同年11月，仲裁委员会裁决，公司应支付赵老先生工资缺额240元，加班工资1485.69元。赵老先生不服裁决诉至法院。2007年2月2日，上海市南汇区人民法院判决洁具公司给付赵老先生最低工资缺额2925元、加班工资5254.66元。

　　说法:上海原来把退休人员与雇用单位的关系视为特殊劳动关系，规定用人单位使用退休人员，应当参照执行工作时间、劳动保护和最低工资标准的劳动标准。案例中的洁具公司支付赵老先生工资低于上海市企业职工最低工资标准，且被告洁具公司无法提供考勤，对工作时间举证不能，故对原告赵老先生要求被告支付缺额工资、法定节假日加班工资和延时加班工资的请求，法院予以支持。

　　而《司法解释(三)》第七条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”明确退休人员与用工单位间的争议作为劳务雇佣纠纷处理，这意味着：

　　第一，退休返聘人员的延长工作时间从事用工单位安排的工作，如在相关劳务协议中明确约定参照劳动法律法规的，应参照劳动法规定的加班工资标准，否则将不再参照劳动法规定的加班工资标准，而是根据双方约定的延长工作时间的劳务报酬执行。

　　第二，有关争议不再经过劳动人事争议仲裁的前置程序，当事人可以直接向法院起诉。
　　
第三，民事案件的诉讼时效不同于劳动争议申请仲裁的时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但是拖欠工资争议适用特殊时效规定。《劳动争议调解仲裁法》规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

　　2006年最高法院颁布的《司法解释(二)》也规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”

　　据此，案例中的赵老先生在离开公司后的规定时间内，还可通过申请劳动争议仲裁追讨加班费。而根据民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年，据此，赵老先生如在2006年9月追讨2004年3月的劳务报酬，可能就已经过了时效。

　　所以退休返聘人员最好与用工单位在用工协议中就相关问题作出明确的约定，发生争议后要明确争议性质，选择正确的处理途径，并注意不要错过了诉讼时效。