|
劳动合同违约金焦点辨析（下） 特约撰稿
周斌 服务期VS试用期 【案例一】
2001年10月，A企业招聘大李做技术员，与他签订了5年期的劳动合同，并约定了6个月的试用期。同年12月，企业为了提高产品的生产质量，决定派大李等人去日本接受为期3个月的技术培训。出国之前，企业与大李签订了一份《培训协议》，约定大李在培训结束之后，必须为企业服务5年。如果在此期限内辞职，须向企业赔偿培训费用。培训费用总共10万元，实际工作时间每满一年递减20%。2002年2月，大李完成培训回到厂里。但是很快，另外一家企业通过猎头公司找上门来，表示愿意出高薪聘请他。大李要辞职，企业要赔培训费，被大李一口拒绝。企业提请劳动争议仲裁，但是未获支持。 【案例二】
一家跨国企业录用了五位大学生，2008年3月1日签订协议，试用期3个月，2008年3月26日正式上班。4月1日公司由于发展需要，决定送新来的五位大学生出国培训，签订的协议内注明由于单位提供专项技术培训，五位大学生必须在此单位服务满10年，否则要支付违约金十万元，培训费用共花了五十万元。第二天五位大学生就踏上了培训的征途，2008年4月26日，大学生成功的培训回国，由于工作出色，别家单位以高薪向他们抛出了橄榄枝，5月初，五位大学生跳槽，单位每人要求支付十万元，获得劳动仲裁支持。 【辨析焦点】
案例一中大李和案例二中五位大学生都接受了单位的出国培训，并且都是在试用期内提出辞职，为何前者不需赔偿培训费，而后者却被要求赔偿培训费？ 【法律解析】
案例一发生在《劳动合同法》、《上海市劳动合同条例》实施之前。《劳动法》赋予了预告解除劳动合同的权利，规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，过了试用期，在合同期内只要提前三十天书面通知用人单位，即可解除劳动合同。但是，这种权利也会使部分具有竞争优势的劳动者随意解除劳动关系，造成用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益无法实现，尤其是单位提供专项培训的核心劳动者，如果随意辞职，会给用人单位的工作带来消极影响。 但当时法律法规中还未有服务期及其违约金的规定。1995年10月10日《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》指出，关于违反劳动合同的责任问题，根据《劳动法》第十九条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约定“违反劳动合同的责任”，但必须经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依据。 为了平衡双方的利益，该文规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用”。案例一中大李尽管享受了出国培训待遇，但是他是在试用期内辞职的，所以不需赔偿培训费。 而案例二发生在《劳动合同法》实施之后。新法明确规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。当然服务期与试用期二者重合的时候，应当优先适用试用期解除劳动合同的规定。案例二中五人在培训回国后依然处在试用期内，根据新法的规定，只要提前三天通知公司，就可解除劳动合同。但是可以解除劳动合同，并不意味着违反服务期协议的赔偿责任可以自然免除，就像过了试用期，在合同期内，劳动者也可提前30天书面提出辞职，但是并不能免除违反服务期协议的赔偿责任，这是一样的道理。 需指出的是，《劳动合同法》不再沿用过去大部分地区任意性违约金的规定，而是采用了限制性违约金的规定，明确规定在劳动合同中约定违约金，只限于约定服务期和竞业限制，这实际上是立法思路的大转变。这样就更不能简单地套用十多年前原劳动部的一个关于支付培训费的规定，来解释今日新法关于服务期和违约金的规定。《劳动合同法实施条例》只规定劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金，劳动者在试用期内辞职并不包括在内。以此免除劳动者的服务期违约责任，是没有法律依据的。 【小贴士】
严重违纪被解聘也要赔违约金 2008年6月，李阳与宏大公司依法签订服务期协议，接受公司培训。2008年11月开始，李阳利用工作时间和公司的办公资源为其他公司开发软件，并取得报酬。在公司向其口头警告的情况下，李阳并没有停止违反公司规章制度的行为，公司依据规章制度解除劳动合同，并要求支付违约金。李阳不予支付，公司提起劳动争议仲裁，获得支持。 根据《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，如果用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法行为，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位是不能要劳动者支付违约金的。而劳动者因过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。
劳动合同VS服务期 【案例一】
2005年9月，小朱毕业后与一家公司签订了为期3年的劳动合同。2006年6月，公司把小朱送到日本进行专门培训3个月，支付培训费用4万元，并与小朱签订了培训协议。在接受培训后，小朱必须再为公司工作4年，但没重新修改劳动合同的期限。2008年9月，小朱劳动合同到期，提出终止劳动合同，而该公司却认为双方签订了培训协议，小朱的服务期还有两年未履行，小朱应继续为该公司工作，如果小朱一定要离开该公司，就应该赔偿该公司服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用2万元。公司提请劳动仲裁，获得支持。 【案例二】
小徐从大学毕业就进入上海一家日资企业从事金融投资方面的工作，签订两年劳动合同。在工作不久后，公司即提供给小徐一个去日本深造的机会，要求小徐与公司签订为期三年的服务期，公司则提供给小徐在日本培训的培训费。小徐在日本进行了为期半年的脱产培训，培训结束后，回到公司工作。今年3月，小徐的劳动合同到期，公司经过讨论，认为小徐工作不上进，决定终止劳动合同，并提出由于小徐尚有服务期未履行，所以公司要求小徐返还剩余服务期的相关费用。小徐当即表示不同意，认为劳动合同虽然到期，但服务期尚未结束，所以劳动合同需要顺延，并提起劳动争议仲裁，但未获支持。 【辨析焦点】
当劳动合同期满，而服务期未满的情形出现时，为何劳动者不可单方终止劳动合同，而单位却可以单方终止劳动合同？ 【法律解析】
劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人订立的劳动合同起始和终止的时间。而服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。如果服务期短于劳动合同期限，并不会影响双方原来的劳动合同的履行，但如果服务期长于劳动合同期限，按照《劳动合同法实施条例》第十七条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”案例一中小朱与公司未另有约定，所以当劳动合同期满，而服务期未满时，小朱不可单方终止劳动合同。 但是作为用人单位来说，依服务期约定支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，上海审裁机关在实践中明确：“在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。”所以案例二中公司可以单方终止劳动合同，但不得向小徐追索服务期的赔偿责任。 有人问，“在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。”这里的放弃是指劳动合同期满可以放弃续签劳动合同，还是指剩余服务期内可以随时终止劳动关系呢？应当说，服务期只对劳动者具有约束力，而劳动合同期限对双方当事人都有约束力。在劳动合同期满后，用人单位如未放弃对剩余服务期要求，就有续签劳动合同的权利和义务。如续签的，应到新劳动合同到期才能终止；如未续签的，或者按照《劳动合同法实施条例》的规定，“劳动合同应当续延至服务期满”；或者视为未依法签订劳动合同，按照上海劳动仲裁规定，“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。”所以用人单位在剩余服务期内随时终止劳动关系，将面临比较高的法律风险。 【小贴士】
工资是否可列入违约金基数？ 2008年7月10日，王先生入职某网络技术有限公司。试用期满后，公司出资派王先生到国外进行技术培训。双方在培训协议中约定了服务期和违约金。2009年8月9日，王先生提出辞职，并同意支付相应的违约金，但双方单位对于计算违约金基数是否包括工资的问题产生争议。公司提起劳动争议仲裁，未获支持。 职工在培训期间所得工资是否属于培训费用，目前法律没有明确规定，但是《劳动合同法实施条例》规定的“因培训而产生的用于该劳动者的其他直接费用”是一个兜底条款，认定“其他费用”是否属于培训费用的关键在于该费用是否因培训而产生。王先生的劳动报酬，是基于劳动合同约定产生的，而不是基于培训产生的。因此，公司主张将该工资列入培训费用，缺少法律依据。但是如果培训期间双方变更劳动合同，将原有工资划分为基本工资和培训补助，并在协议中进行明确约定的，“培训补助”部分也可计入违约金基数。
民事协议VS服务期协议 【案例一】
高某于2004年3月到南京某金属材料有限公司工作，担任第一分公司负责人。双方签订有书面《劳动合同书》，合同截止时间为2006年 12月31日止。2006年8月份高某准备购买明发滨江新城的房屋，因缺乏资金，向金属公司申请借款二十万元。为了调动高某的工作积极性，金属公司同意借款；但是同时要求高某必须在金属公司服务十年。如果高某违约，应当承担违约责任，并且一次性归还剩余借款。双方为此签订《服务期合同》和《借款协议书》。高某于2007年10月10日向金属公司提出辞职，后在没有归还剩余十八万元借款的前提下，自2007年10月11日离开了金属公司单位，金属公司要求其还清借款，遭到拒绝。公司提请劳动争议仲裁，南京市某区劳动争议委员会认为：此案不能和服务期违约纠纷合并审理，应直接起诉到人民法院。 【案例二】
2000年6月27日，王先生与公司签订《职工货币化分房补贴协议书》，约定银行一次性给予王先生分房补贴额48000元，王先生同意为银行服务5年，若在服务期限内提出辞职，将按比例向银行退还不足服务期部分的分房补贴———48000元的分房补贴额按服务期5年(60个月)计算，不足一个月的按一个月计算。2001年9月19日，银行又与王先生签订了《职工使用住房补贴合同》，约定了王先生家用于住房消费的住房补贴款402000元，该补贴按月发放，从2001年1月起的15年(180个月)内发放完毕。同时约定，王先生如果辞职，王先生返还银行提前拨付的住房补贴款。2009年12月10日，王先生辞职离开，但迟迟没有返还分房补贴和住房补贴，银行申请仲裁，要求王先生返还分房补贴和住房补贴总共27000余元。近日静安区仲裁委裁决王先生返还公司分房和住房补贴款共计27000余元，仲裁费300元由被诉人王先生承担。 【辨析焦点】
案例一中的高某与案例二中的王先生都与公司发生了分房贷款和补贴纠纷，为何前者作为民事案件处理，后者作为劳动争议案件处理？ 【法律解析】
案例一中的法院认为，虽然金属公司借款给高某购房，是希望高某为其服务十年，但是双方另行签订了《借款协议书》，返还借款纠纷，显然是普通民事案件。尽管此案在审理中有不同意见，但是现实生活中如果用人单位和员工的借款协议时按照普通民事协议方式和内容起草，包括利率、还贷办法和期限等，并且不与服务期相捆绑的，可以主张劳动者全额返还的目的。案例一中的购房贷款即被认定为属于民法意义上的借款，劳动仲裁不予受理。但需注意借款，是指发生在平等民事主体之间的民事法律关系，不可能成为用人单位对劳动者提供的特殊待遇。从双方的约定来看，虽然明确记载为“购房贷款”，但由于双方同时还订有服务期协议，实践中仍会产生争议。 案例二中的双方签订的就是服务期协议。订约时《劳动合同法》尚未实施，根据《上海市劳动合同条例》规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。王先生享受了公司的特殊待遇，双方依法订立的服务期协议合法有效。 问题在于，《劳动合同法》规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。如果此案中的服务期协议订立在《劳动合同法》实施之后，是否仍然合法有效呢？ 目前各地有不同的执行口径。上海审裁机关明确，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。 【小贴士】
硕士生状告原单位讨还离职违约金被驳回 2004年9月，侯小坤考入东南大学攻读硕士研究生。2006年8月，侯小坤与科技公司签订了《培养协议》，科技公司为侯小坤支付了学费、住宿费、学科资助费以及助学金等共计56700元。2007年4月，侯小坤从东南大学毕业后，到科技公司工作，双方签订了劳动合同。2009年11月，侯小坤提出辞职，公司要求他按剩余服务期比例支付违约金26750元，侯小坤如数给付后离职而去。今年2月，侯小坤申请劳动仲裁要求返还离职违约金未获支持，诉至法院。近日，上海长宁区法院一审判决驳回侯小坤的诉讼请求。 我国劳动法并未规定“劳动者”的定义及界定标准。狭义的劳动者仅指员工，广义则指法定最低就业年龄以上，具有劳动能力的自然人。在校学生因为其身份具有一定的特殊性，但从法律理论角度讲，年满16周岁的在校学生，身体、精神健康，行为自由，能够自主提供劳动，应认定其具备劳动者资格。在没有明确的法律、法规排除性规定的前提下，应认定学生是适格的劳动关系主体。 综合协议VS单项协议 【案例一】
高某于2007年10月经招聘到某银行崇明支行工作，签订了2年期的劳动合同。2008年2月，双方签订了“定向培养协议书”，约定高某参加定向培养计划后，必须服务2年，即2008年2月起至2010年1月31日期间，若在第一年辞职的，需支付培训费1万元，第二年内辞职的，应支付违约金5000元。2008年5月，崇明分行又安排高某参加总行出资的中国金融理财师培训，协议约定经培训后，必须服务3年，培训费为18000元。若在服务期内即2008年5月至2012年4月期间离开的，应支付违约金，违约金的计算方式为培训费/服务期总月数×培训服务期未履行的月数。2008年11月，高某违约跳槽，崇明支行要求支付违约金23000元，结果崇明劳动仲裁只支持支付13000元。 【案例二】
王某是高某的同学，同年被招到这家银行长宁支行工作，签订了2年期的劳动合同，合同约定王先生违反服务期约定解除劳动合同的，应当赔偿公司培训费或违约金，参加多次培训的，服务期不累计，违约赔偿分别折算。王某以后的培训和签约经历与高某相同。2008年11月，王某与高某一起违约跳槽，长宁支行按约要求支付违约金23000元，结果获得长宁劳动仲裁支持。 【辨析焦点】
高某与王某接受总行出资培训的经历、签订专项培训的内容都相同，为何违约赔偿的数额相差很大？ 【法律解析】
由于服务期从本质上来讲是特殊的劳动合同期限，因此对于在同一对劳动者和用人单位之间，不可能同时存在两个有效的劳动合同期限，实践中有的审裁机关认为，后一个服务期可以覆盖前一个服务期协议，除非在后签订的服务期协议中对于之前没有履行完毕的服务期做出约定。 据此，崇明劳动仲裁认定案例一中崇明支行所能要求的违约金，只能是最后一个培训协议中约定的违约金，高某的服务期以最长期限为准。很多用人单位都存在这样的误解，认为这样连续签订的培训和服务期协议中，前后约定的服务期和违约金是会自动累加的，但这种理解未必被有关审裁机关所接受。 而案例二中的长宁支行在签订培训专项协议之前，签订过一个综合培训合同，预先列明企业培训的种类和双方权利义务，在员工接受有关培训时自动适用。由于明确约定“参加多次培训的，服务期不累计，违约赔偿分别折算”，有约定的从约定。可见双方的有关约定是很关键的因素，当事人遇到此类争议，一定要结合综合合同和单项协议一起考量，否则可能可能做出错误判断。如果约定不明确的，有关部门可能会按有利于劳动者的原则处理。 【小贴士】 服务期违约赔偿应按月还是按年折算？ 以上两个案例中第一次服务期协议规定违约赔偿按年折算，而第二次服务期协议规定按月折算。在《劳动合同法》实施之后，到底应按年还是按月折算呢？法律只规定“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，如双方约定按年折算，约定也是有效的，当然职工可能有点吃亏。而如双方未明确约定，按照有利于劳动者的原则，一般都是按月折算。 作者附记 终于写完了，这是一个体力活。 女儿放暑假，平日住在岳母家，周末才接她回家。我经常陪她书店买书，但要求她多买一些有文学价值的书。今天她看到我买了一本周立波的新书《诙新闻》，问了句：“你这就是有文学价值的书吗？” 被她噎住。 祝大家周末愉快！
本帖最后由 安安的爸爸 于 2010-8-13 22:47 编辑
本帖最后由 醉蝶舞 于 2010-8-16 22:37 编辑
| 
窥视卡
雷达卡
发表于 2010-8-13 20:12:47
转播
淘帖
分享
收藏
支持
反对
@朋友
提升卡
置顶卡
沉默卡
喧嚣卡
变色卡
千斤顶
显身卡
