劳动者受伤后，能否认定为工伤，应按什么方案来赔偿，这在很大程度上就取决于双方是否存在劳动关系、存在何种劳动关系，即工伤赔偿和劳动关系息息相关。劳动关系和工伤赔偿主要存在以下两个方面的关系：第一，劳动关系是前提，没有劳动关系，就无需工伤赔偿，如，保姆受到伤害，就不能要求工伤赔偿，但是可以主张人身损害赔偿。第二，不同的劳动关系，工伤赔偿的形式和内容也不一样。下面主要从第二个方面加以论述：. l5 s$ V7 k, u" y
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一 劳务派遣与工伤赔偿" U, K+ P% A9 y6 f/ M6 s* L
“用人的单位没关系，有关系的不用人”，那么是有关系的派遣单位负责工伤的赔偿的责任？还是没有关系的用工单位承担赔偿责任呢？还有种理解，认为用工单位可以通过派遣将工伤风险转接给派遣单位？能否达到这样的效果呢？
1 f& {) r. F$ v1 d6 ` 案例：刘川是的一名高职毕业生，去年年底，他和一家劳务公司签订了劳动合同，成为一名车床技术工，被公司委派到其他公司工作。 和别的工作不一样，雇用刘川的是劳务公司，可他工作的地方是别的工厂，换句话说，刘川的真正老板是劳务公司，而不是他上班的地方。可前些日子，因为操作方面的原因，刘川的手指被机器划伤，需住院治疗，这节骨眼上，劳务公司和工厂却打起了官司，双方都认为对方应付事故的主要责任。
% l, C" j4 \' ]% A1 O: J& z5 j/ b- K 那么，一个是法律上的雇用者，一个是实际用人单位，到底谁负主要责任呢？
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法律解析：
: s2 b" d) L( {对外，根据劳动合同法，派遣单位和用工单位对于劳动者合法权益的侵害应该承担连带责任，发生了工伤，派遣单位和用工单位是负有连带责任的被告一和被告二。因此用工单位可以通过派遣将工伤风险转接给派遣单位的这种说法错误。
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6 g0 R, C( y9 M3 b) p2 [5 Z4 C+ V对内，用工单位应该承担责任，《劳动合同法》第六十二条 用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。
! V7 l$ o! U4 S6 }7 c用工单位才是决定劳动者工作岗位、内容的真正力量。刘川之所以受伤，是在执行用工单位的指令，“除非劳务公司在选派人员上有过错，才应承担相应的责任。”在工作中受伤，如果是用工单位没有做好必要的劳动保护，用工单位应负主要责任。6 C8 V. c. _. T6 T3 }
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二退休员工与工伤赔偿
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. f3 R* P5 y! T9 }1 [' ^& U 退休返聘的员工，已经不是劳动法意义上的劳动者，也已不缴纳工伤保险。在现实生活种，很多单位考虑到不用缴纳保险用人成本较低倾向录用退休人员。那么工作时间发生伤害，可否认定为工伤？
j9 x& z a4 I9 x案例：. K# A* } @' W5 h. m+ {0 P9 ?. w5 k
2007年8月23日，上海市黄浦区人民法院就全市首例退休人员工伤认定案做出一审判决，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。& `6 D( s$ Z: d, y, _; [/ E5 |
陈老师是上海商业会计学校聘用的退休教师，一日在校园走道上被人撞倒，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。学校以双方没有劳动合同，只存在民事劳务关系，不存在劳动关系为由，拒绝申报工伤。2006年8月，陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定。因为学校与陈老师对双方是否存在劳动关系发生争议，在向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，劳动局于2006年9月中止了工伤认定审查。期间，陈老师分别向区劳动仲裁委员会和法院申请确认事实劳动关系，均被告知“不予受理”。2006年12月，区劳动局恢复工伤认定审理，经调查核实，于2007年1月作出工伤认定结论。商业会计学校认为区劳动局认定其与陈老师存在特殊劳动关系参照的依据不属于法律，行政法规，对其合法性表示异议，遂向区政府申请行政复议。学校不仅提出撤销关于陈老师的工伤认定的要示，还要求市政府审查并撤销上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系的两份规范性文件。+ U" ]" S& R% `
2007年4月，市政府给出了审查意见，认为《特殊劳动关系通知》符合《工伤保险条例》以及国家劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的基本精神，没有创设新的法律关系，不违反相关法律规定。另外，《上海市工伤保险实施办法》第18条规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。从这一点来看，陈老师申请工伤认定不是非得提供劳动合同不可。据此，区政府维持区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。9 v% Y+ n, u1 X& I
商业会计学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。黄浦区法院对有关规范性文件审查后认为，《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。该规范性文件经上海市人民政府审查，认为符合相关行政法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。
6 k+ ^! M3 @& L, d 最终，法院认为区劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，依法应予维持。2 _& o& j" c- k1 O) S
律师分析：
; M9 g) R* M1 w* x/ b 首先，根据《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》的规定，你与用人单位形成特殊劳动关系，特殊劳动关系在工作时间、劳动保护、最低工资方面参照上海市在职职工标准执行。
1 I! G. w3 l* `$ S W 其次，根据《上海市工伤保险实施办法》第六十二条的规定，用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。
# S1 ?4 F4 l; \) _ 三 双重劳动关系与工伤赔偿3 g) s( ]; G- K/ }
经济危机下，很多企业员工长期放假在家，如到另外一个公司上班，在另一公司上班往往不会再交纳工伤保险，发生了伤害，工伤如何认定？谁应承担工伤责任？( o# w7 p. F# | O! Q8 Q6 g
案例：
, I+ Z% _. L9 b 我是某公司的一名正式职工,因公司生产经营困难,大部分职工长期放假在家闲着无事干。2003年5月,我托人介绍到某厂做临时工,每月工资400元维持生活。2004年3月12日,在工作中不慎我被机器挤伤左手。出院后我找该厂报销医疗费及有关待遇时,该厂领导说我是临时工,只同意报80%的医疗费,其他费用自理,待遇免谈,要享受工伤待遇回去找原单位。但是,原单位也拒绝承担,理由是工伤事故发生不在本公司。请问:像我这样的情况,工伤保险待遇应由谁承担？ 律师分析：
- q5 G' p- k g) L$ a: i8 i% b 按照原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。
& r! r0 b& }6 Q0 m) Z4 G3 n其工伤保险待遇由谁承担的问题。首先,劳动关系是明确的。你与某公司保持着劳动关系,同时与某厂存在事实劳动关系是不容置疑的,从法律上讲,两个用人单位均有承担责任的义务,但是由谁承担更合理,要根据具体情况分析。其次,确定工伤事故发生地。到某厂做临时工属于个人行为,并非用人单位之间的借调,而且工伤事故发生时间、地点在某厂(事实劳动关系的单位),符合《工伤保险条例》第14条第1项规定的情形,即“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”。从“谁受益、谁负责”和保护职工合法权益的角度考虑,由某厂承担其工伤保险待遇是合理的。某厂表示承担医疗费80%,其他费用自理,这种说法是错误的。某厂应当按《工伤保险条例》规定,报销其全部医疗费用,支付医疗期间的工伤津贴和一次性伤残补助金等工伤保险待遇。. v3 |- C4 f7 k6 E; k/ t
因此，发生伤害不以他到该单位上班时，是否隐瞒了和其他单位存在劳动关系的事实为标准，只要他能依法证明自己与现公司存在事实劳动关系，并符合《工伤保险条例》的有关规定，即在工作时间，因工受伤，该公司就应承担工伤赔偿责任。 g% A+ v, B/ u% @9 K
0 q$ z7 h6 j, a3 ^6 \四协保人员与工伤赔偿
: M8 U8 U" h# v9 g: P 协保人员，他的社会保险也是由原单位缴纳，在工作单位发生工伤，工伤基金能否支付？单位应承担部分，应由原单位还是现单位支付？/ O% [/ [8 T6 z4 {" C* M( o
吴某原是一家国营机械厂的职工，前几年，因为厂里效益不好，自己年龄较大，吴某遂于原单位签订了保留社会保险关系的协议后，离开了原单位。后来，经朋友介绍，吴某进入了一家民营机械厂A公司工作。在新单位工作期间，吴某觉得干的是老本行，而且工资收入是原来的一倍，非常满意。可好景不长，他在一次操作中，不慎被机器压伤右手，经住院治疗，休息了近半年。吴某认为他是因为工作而负伤，遂向有关部门申请了工伤认定和伤残鉴定。2008年3月他向公司要求支付工伤待遇，但却被公司一口拒绝。因与公司交涉未果，向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付一次性伤残补助金与一次性工伤医疗与就业补助金。
5 n0 h! U7 l! m( { 区仲裁委员会经审查依法予以受理。 6 X) x( Y& o" f4 f
庭审答辩 ：5 ?" A! I% S1 `4 K; P. [
仲裁审理中，吴某认为自己是在公司工作时负伤，经过工伤认定和鉴定，公司应当支付相应的工伤待遇，包括一次性伤残补助金与一次性工伤医疗与就业补助金。 9 M' ]$ S. H* m: k2 d! \
公司则认为，吴某是协保人员，他的社会保险也是由原单位缴纳，证明其是原单位职工。他的工伤待遇应由原单位承担。
; m. k) G+ C% f, f劳动仲裁 & E4 T8 g$ B2 Q5 `$ Z! x6 ^$ s8 Z
劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，吴某在为A公司工作期间发生工伤，其工伤待遇应参照《上海市工伤保险实施办法》的有关规定执行，A公司应支付吴某一次性工伤医疗与就业补助金。
- I& M/ e0 n% j5 d. }0 x z 仲裁委另查明，A公司系参加城镇保险的用人单位，且录用吴某时为其办理了招工手续，故吴某的一次性伤残补助金可向社保机构申领。 ' Q$ S3 m; O8 f" o6 A
案件评析8 C+ w3 ~' m) e3 m H# l# U
本案的关键在于该协保人员吴某的工伤待遇应由谁来承担。《上海市工伤保险实施办法》第52条明确规定：“用人单位使用经就业登记的协保人员的，……协保人员发生工伤的，可以按照本办法规定享受工伤待遇，但经办机构按照规定核定用人单位下一年度的浮动费率。”
9 p! C4 I+ p9 | 本案中，吴某虽是协保人员，与A公司未签订劳动合同，但吴某在该公司工作，接受公司管理，双方存在特殊的劳动关系。公司提出不承担吴某的工伤待遇，显然与法律法规的规定相悖。但由于A公司录用吴某时为其办理了招工手续，吴某的一次性伤残补助金可向社保机构申领，客观上减轻了公司的负担。9 I% L$ T0 Q$ \5 N( ]# W9 M" a2 W
五 非全日制人员与工伤赔偿
# k# A8 m+ R" z% G ]/ B 非全日制人员，工作中发生伤害，也应当认定为工伤。# \& p: g$ q2 J% H9 O0 D
招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。请在合同和工资单将工伤保险费支付给员工予以明确。4 G& O2 a& M s, j
相关法条： R0 h1 l' p9 g; [
第五十条 （非全日制从业人员缴费）: N4 e2 [- B3 D0 i" C
招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。
% A5 c0 X l9 m6 b7 Q2 n0 R7 f& g 第五十一条 （非全日制从业人员工伤待遇）
: J& J& u" Q" q& ^ 非全日制从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病后，与用人单位的劳动关系按照《上海市劳动合同条例》的规定执行，享受下列工伤保险待遇：
6 \7 C" o+ [# W6 e （一）按照本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；* l0 g+ \4 y% F" \" M+ G E6 q
（二）由承担工伤责任的用人单位参照本办法规定支付停工留薪期待遇，并不得低于全市职工月最低工资标准；
) F8 }! |! d% M6 q7 }' p0 g& {' g （三）致残一级至四级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数，一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄，享受基本医疗保险待遇；
4 a( ^6 \) b" [+ _0 n （四）致残五级至十级的，由承担工伤责任的用人单位按照本办法规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
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董军律师
7 H" |, k- }3 `% \0 a( S( m 2010年11月9日 ' ?0 N8 S; _: ?
2 U: A5 o4 M* [ 本帖最后由 董军律师 于 2010-12-9 17:39 编辑
) w$ g' ] A9 g& [+ m0 _8 q b0 F: K O, u8 q) \
本帖最后由 陌上雪 于 2010-12-15 20:16 编辑
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窥视卡
雷达卡
发表于 2010-12-9 17:35:11
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