[分享] 劳动法律与用工风险防控---第128期

人社部发布规定：大中企业要设劳动争议调解委员会

人力资源和社会保障部日前发布了《企业劳动争议协商调解规定》，要求大中型企业及其分支机构依法设立劳动争议调解委员会。该规定将于2012年1月1日施行。

《规定》对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限及和解协议效力等作出详细要求。《规定》明确，大中型企业应当依法设立劳动争议调解委员会，有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。建立小额简单案件由分支机构调解委员会处理，疑难复杂案件由总公司（总厂、总部）调解委员会处理的分类处理、分级负责、上下联动的工作机制。同时，明确小微型企业既可以设立调解委员会，也可以由劳动者和企业共同推举人员，开展调解工作。调解委员会除了具有调解劳动争议，聘任、解聘和管理调解员的基本职责外，还具有宣传劳动保障法律、法规和政策；参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方面出现的问题；参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案；协助企业建立劳动争议预防预警机制等职责。

为及时有效地维护当事人合法权益，《规定》明确，双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。此外，人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作。

（转自：人民网 作者：白天亮）

【律师点评】

目前我国劳资纠纷呈多发、易发态势，劳动仲裁、劳动诉讼数量不断增加。这一规定的出台首先拓宽了劳动者的诉求渠道，其次也减轻了劳动仲裁机构和法院的办案压力。但这一规定也有被架空的可能，因为首先，劳动争议调解委员会毕竟是资方设立的，其不独立性直接导致其在调节劳动纠纷时的不公正性；其次，一旦员工与用人单位发生劳动纠纷，不到万不得已员工也不愿走上仲裁、诉讼的道路，因此企业内部的劳动争议调解委员会是否能真正发挥作用，仍是一个未知数。

案例集锦

员工提前下班回家途中车祸算工伤

张某是上大连某公司员工，于2010年入职公司任职，2011年11月10日，他未按单位规定的时间提前下班，途中发生交通事故后受伤。劳动和社会保障部门认为张某属于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的”，于是做出了认定为工伤的工伤认定决定。公司不服，认为张某提前下班属擅自离岗，已经严重违反了公司的规章制度，不属于按规定时间下班，因此在其下班途中受到机动车事故伤害的，不应认定为工伤。于是提起诉讼。

【律师点评】

本案争议的焦点在于——员工提前下班遇车祸是否算工伤？

我们认为应当认定为工伤。

因为张某提前下班，虽然违反了用人单位的规章制度，但性质仍属于下班，违反规章制度并不影响依据《工伤保险条例》第14条规定对张某认定工伤，故张某提前下班途中受机动车事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条关于“职工在上下班途中，受到机动车事故伤害应当认定为工伤”的规定，劳动和社会保障部门作出的工伤认定书合法合理。

有问必答

女职工在哺乳期内，用人单位每天给予的哺乳时间是多少？

【律师解答】

有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

百家争鸣

“连续订立二次固定期限劳动合同”后需续订无固定期限劳动合同的理解与运用

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于《劳动合同法》该条的理解，用人单位有一次终止合同的权力还是两次终止合同的权力？实践中有两种意见：

第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。

第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形；（3）续订劳动合同的。《劳动合同法》第14条第2款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。

两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，到底《劳动合同法》立法原意是哪种解释呢？2007年6月29日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”

在实践中需注意：用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位可以行使的终止合同权利仅在第一次合同到期之时，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。因此，用人单位在第一次固定期限合同到期时，就应当慎重决定是否续订下一期劳动合同。

法规速递

成都市关于在本市就业的外国人和港澳台居民参加社会保险有关业务操作问题的通知

成社办[2011]60号各区（市）县社保局（处）：

根据《中华人民共和国社会保险法》、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（人社部16号令）、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动部26号令）、《劳动和社会保障部办公厅关于贯彻实施台湾香港澳门居民在内地就业管理规定有关问题的通知》（劳社部函〔2005〕90号）的规定，在本市就业的外国人和港澳台居民应当参加养老、医疗、大病医疗互助补充保险、工伤、失业、生育保险。现就有关业务操作问题通知如下：

一、依法招用外国人和港澳台居民的用人单位，应在为其办理就业证件之日起30日内，到所在地社保经办机构办理社会保险参保登记。

受境外雇主派遣到本市用人单位工作的外国人和港澳台居民，由境内用人单位为其办理社会保险参保登记。

二、用人单位于每月5日至25日到所在地社会保险经办机构办理外国人和港澳台居民参保登记手续，单位填报《成都市社会保险人员增加表》，外国人提供本人有效护照（《外国人永久居留证》）和《外国人就业证》（《外国专家证》、《外国常驻记者证》）的原件及复印件；台港澳人员提供《台港澳人员就业证》和《台湾居民来往大陆通行证》或《港澳居民往来内地通行证》的原件及复印件（社会保险经办机构审核原件，复印件存档备查）。

三、市和各区（市）县社保局（处）应在二版系统的“单位参保征集”中的“个人新参保”（外国人、港澳台及宗教人员）模块中办理外国人和港澳台居民的参保手续，并根据《外国人社会保障号码编码规则》（附件1）、《港澳台人员社会保障号码编码规则》（附件2），为外国人和港澳台人员建立社会保障号码；“姓名”为护照或通行证上的英文姓名或中文汉字姓名；缴费“人员类别”按“城镇职工”一类人员确定；缴费“人员身份”选择“外国人”或“港澳台人员”。

四、我国已分别与德国和韩国签订了社会保险双边协议。根据协议，德国公民在我国境内就业的，出具协议规定的《证明》，可以不参加基本养老保险和失业保险；韩国公民在我国境内就业的，出具协议规定的《证明》，可以不参加基本养老保险，但其他险种都应当参加。未出具证明的德国和韩国公民在我国境内就业的，应当参加各项保险。

五、本通知自2011年10月15日起施行。

成都市劳动和社会保障局

二〇一一年十月十九日

面面观

人力资源部必需的五项核心力

第一项：获取力

人力资源部门要能够根据企业不同阶段的发展所需，做好企业组织架构设计、岗位工作分析，人力资源需求预测，有针对性提出人力资源招聘、测评、面试、录用方案和制度，帮助企业适时找到合适的人才和新员工，以确保企业经营之需。

第二项：整合力

人力资源部门必须具有强大的整合能力。通过企业文化的宣传，核心价值观的贯彻，企业管理制度的设计，人际的有效沟通，矛盾的协调化解，来使企业的高层、中层、基层形成合力，保持统一的理念、统一的目标、统一的行为，形成团队凝聚力和向心力。发挥整体协同优势，提高企业核心竞争力。

第三项：稳定力

人力资源部的功能就是要通过设计合适的绩效管理制度、薪酬福利制度和员工关系管理制度等有效实施，来保持员工的工作积极性、主动性和创造力。并且要在工作中维护员工的权益，遵守国家劳动法律法规，为员工营造安全、健康、舒适的工作环境，以稳定员工队伍，增强员工的满意度和使命感、自豪感。

第四项：评估力

企业员工最怕的是公司不能够给予恰如其分的评价。员工的人品、态度、能力、劳动成果、工作绩效都希望企业和领导能给予正确评价，所以在实施奖惩、任用晋升、管理决策时能做到正确有依据。

第五项：教导力

人力资源部门是企业能力提升的发动机。通过设计良好的培训制度，职业生涯规划管理制度，对人才提供可持续发展的能力培训和职业发展路径引导是人力资源部的重要责任。员工的职业发展、能力提升、价值贡献都来源于对员工有针对性的规划、教导和培育。