就业协议--实习生招聘中的注意点!!!

就业协议，一个很大的小问题

从实习生到职业人，是千百万大中专院校学子人生的第一步跨越，在这关键的人生转型期，就业协议扮演了极为重要的过渡角色：而作为粘合学生与用人单位意愿的重要载体——就业协议，在实践当中却屡屡酿造争议，现就就业协议相关法律问题输理解答如下：

一、   何为就业协议？

就业协议，又称三方协议，是《高校毕业生就业协议书》的简称，该协议由国家教育部或各省、自治区、直辖市就业主管部门统一印制,由毕业生、用人单位和学校三方签署，明确三者在毕业生就业中的权利义务的书面协议。该协议依据的是原国家教育委员会1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条的规定:“经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。”

在性质上，就业协议属民事协议，实习生毕业前在用工单位实习，与用工单位建立的是雇佣关系而非劳动关系，因为实习期间实习生虽然得服从实习单位的实习管理,但是对实习单位并不具有依附性,反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校，所以实习生不具有劳动者身份，在获得劳动者身份以前签署的就业协议也不适用劳动法而仅受合同法调整。违反就业协议的任何一方均须承担违约责任。

在内容上,就业协议既包括了学校对学生的就业过程进行行政管理的内容,例如移转学生档案、发放报到证等内容,也包括用人单位和学生平等自愿协商的内容,其中关于违约金的内容就是这种双方平等协商后约定的内容。违反这些内容的行为就是违约行为,应当承担违约责任。教育部关于《全国普通高等学校毕业生就业协议书》管理办法规定:毕业生在协议书上签署个人意见之后,用人单位或学校两方之中只要有一方在协议书上签字,毕业生即不得单方面终止协议的签订工作。毕业生违约时,必须办理完毕与原签约单位的解约手续,然后将原协议书交还招生就业工作处,并换取新的协议书。

二、就业协议的冲突解决

1、就业协议与实习协议

在签订就业协议以前，许多用工单位通常与在校生签订实习协议，明确实习期间的工作内容、报酬及工作时间等，而一旦签订新的就业协议，意味着一些权利和义务可能发生变更，如实习的报酬、工作内容等。如果就业协议与实习协议内容发生冲突，如何解决？

按照合同法的基本原理，后生效的合同往往较先生效的合同更具法律效力，若两份协议并无冲突，应当同时履行。如就业协议未规定实习报酬，而实习协议规定了确定的实习报酬数额，在就业协议签订以后，应当继续履行实习协议规定的内容，若就业协议规定的内容与实习协议相冲突，则应当以后生效的就业协议为准。

2、就业协议与补充协议

就业协议由于涉及到学校方、高校就业办等主体的管理要求，其涉及学生和用工单位的权力义务内容往往极为简单的，许多用工单位为了进一步明确双方权利义务，往往在签订就业协议的同时签订补充协议或附加协议，譬如关于实习报酬、人身损害、保密义务等条款。

由于补充协议往往基于就业协议而产生，其与就业协议构成从合同与主合同的关系，若补充协议与就业协议条款无冲突，应当并行履行。若条款有冲突，譬如就业协议约定的违约金为5000元，而补充协议规定的违约金为1万元，此时应当遵照主合同即就业协议的约定5000元执行。另一反面，就业协议往往有学校一方的管理界入，其更能体现缔约时的公平合理原则，而实习生与用工单位的双向补充约定，虽属于自由约定，但实习生缔约的弱势地位明显，应当从保护实习生角度去理解条款间的冲突。

3、就业协议与劳动合同

就业协议通常有期限规定，协议到期终止，用工单位应当与毕业生签订劳动合同，但许多用人单位往往在就业协议中规定“效力顺延条款”即如果毕业生在一定期间内改变就业意向,在该期间内不继续履行就业协议中的相关约定,必须依据就业协议支付违约金。

案例：某大学生王某是2006届毕业生。毕业前，他与一家网络公司和学校签订就业协议书，协议规定，王某第1年为见习期，服务期为3年，每差1年支付1万元违约金。2006年7月，公司与王某签订了劳动合同，期限4年，并规定了3个月的试用期。工作１个月后，王某向公司提出辞职申请，被拒绝。公司扣留了他的档案，并要求支付4万元违约金。

王某认为，试用期间双方可以随时解除劳动合同，网络公司要求交违约金或赔偿金没有道理。网络公司认为，王某是公司依据国家有关政策法规引进的外地生源。而劳动合同产生的基础是三方协议，如果要解除劳动合同，前提是要首先解除三方协议，所以王某应当首先承担违反协议的相关责任。

本例中网络公司通过就业协议约定服务期以及违法服务期的违约责任，而实际上关于服务期是劳动合同中方可约定的内容，用人单位企图把见习期、服务期、违约金的效力延伸到劳动关系中，这实际上是不成立的。因为第一，就业协议本身是有时效限制的，在毕业生拿到报到证去单位办理入职手续后，该协议因履行完毕而自动终止，其有关的条款也随之失去效力。而在劳动关系建立以后，相关的权利义务受《劳动法》调整，根据《劳动法》及有关规定，王某只要履行提前三十天即可解除合同，其辞职权受法律保护。因此单位以违反就业协议为由要求王某承担违约责任不能成立。

因此，就业协议与劳动合同适用不同的法律规范，单纯的“效力顺延条款”只是用工单位的一厢情愿，并不能起到真正的约束作用。

三、人力资源管理中的风险规避

1、事实劳动关系风险规避

在现实生活中，许多已经毕业的学生“以实习的名义”寻找工作，用工单位接纳以后往往只是发一些实习补贴，其实习报酬标准往往与最低工资的标准相去甚远，由于已毕业的学生其身份已是适格的劳动着，其与用工单位所建立的关系为劳动关系，受劳动法调整（合同签订、最低工资、工伤责任、社会保险等）。如根据《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。这也意味着用工单位应在1个月内与劳动者签订劳动合同，否则将承担双倍工资的惩罚责任。招用这类“有实习生之名，而无实习生之实”的毕业生，会给企业带来极大的风险。而用工单位在就业协议终止后未及时签订劳动合同也会给未来的事实劳动关系争议留下了隐患。

基于此，对于用工单位而言，第一，在选择实习生时，应当鉴别实习生的身份，要求实习者提供在校学生的身份证明，并控制好学生的实习期间。避免因学生身份关系的转变而形成事实劳动关系，从而承当不必要的风险和责任。第二，在就业协议终止后应当及时签订劳动合同，具体的签订日期可以根据报到证、劳动手册、毕业证等确定。

2、          人身损害风险规避

按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定,劳动者在用人单位受伤后,应当进行工伤认定,医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。但是实习生和用人单位不存在劳动关系,在劳动当中受到了伤害却很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。

虽然学生实习受伤不能按照劳动案件来处理,但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中,实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系:学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者,应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险,并且承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在实习生发生人身损害后，学校和用人单位应当承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的,双方可以按照约定分担责任,但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。

因此，用人单位应当健全安全生产管理制度，降低发生事故伤害的可能性，避免发生人身伤害事件，对于易发生人身损害的企业，可以考虑为实习生购买意外伤害险等转移风险。

3、学生违规及违约风险规避

毕业生在实习期间，其劳动过程与普通劳动者并无二致，工作中间也会发生操作失误、造成企业损失、严重违纪等情形，我们把这一类风险统称为“实习生违规风险”，而另一方面，在实习生签订就业协议以后，企业也面临着实习生因为选择更好的单位、读研等而产生的“违约风险”。

对于第一类风险，企业应对的重点应当是管理上的投入，譬如加强对实习生的操作培训、与实习生签订保密协议、加强内部的管理控制等。对于实习生造成企业重大损失的情形，应当事先在协议中规定好损失的计算办法以及损失的承担办法。

对于第二类风险，由于实习生违约成本极为低廉，企业为了违约金而去打官司也往往得不偿失，所以规避风险的重点应当是做好事先防范工作，譬如严把实习生的招用关，加强前期遴选的投入，在签订劳动合同之前，没有必要过多的投入培养资源，譬如特殊待遇、高价培训等。

就业协议无小事，无论对毕业生还是对企业，都不可等闲视之。