最高法院劳动争议司法解释（四）征求意见稿专家解读

                             最高法院劳动争议司法解释（四）征求意见稿专家解读

（2012年6月28日征求意见稿）

                                              齐精智律师

前言：

      保护劳动者的法律《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等一系列法律法规的出台，但劳动者的司法环境并未见根本好转！

      大型国企是违法使用劳务派遣的主力军，也是反对劳务派遣正规化的反对力量。民企税费负担沉重，无暇顾及劳动者的法律利益。

      在2008年以前，对劳动者的保护欠缺是法律不到位造成的。2008年之后对劳动者的保护欠缺是漠视法律造成的。

       在笔者生活的城市，数年前一个非常炎热的夏季中午，一天中温度最高的时候，中午两点。一位环卫工人为迎接下午领导视察，大中午冒着酷暑扫地，最终因中暑而猝死。后来笔者参加当地电视台专为此事自作的电视谈话节目，节目录制中大多数嘉宾的观点是他为什么会人死是因为我国高温天气下劳动立法的缺失造成的，我说这些人真狠心，中午室外38度以上的高温符合基本的劳动条件吗？

明明是有法不依，故意造成以上的惨剧！当然这些话都被电视台剪掉了，我以后再也没没有去电视台做节目了。

      为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

      第一条  用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

    齐精智律师解读：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
      劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”本条起到了保护劳动者作为弱势群体的作用，为劳动者维权的经济性和便捷性做了充分的考虑、

但本司法解释的劳动合同争议约定管辖的条文，实际上是与《劳动争议仲裁法》冲突的。到底是法定的劳动合同履行地优先还是当事人约定优先？

       第二条  当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

     齐精智律师解读：本条的操作性极差！完全是把劳动者当作皮球在法院和仲裁委之间来回踢。仲裁委认为自己没有管辖权，法院认为仲裁委有管辖权，但法院没有权力命令仲裁委立案，只能把无辜的劳动者再踢回仲裁委。仲裁委不可能因为法院认为其有管辖权就受理案件，事情的结果很有可能是劳动者夹在法院与仲裁委之间，被踢皮球。

      第三条  仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

     第四条  中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。

     齐精智律师解读：用人单位向中院申请撤销属于非诉案件。不开庭不违背法学理论。

     第五条  用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。

基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

     齐精智律师解读：我们应当明确：

1、人民调解委员会或者其他劳动争议调解不是劳动争议案件的必经程序。劳动案件的程序已经够多了。而且每次都是以为减轻劳动者司法负担的名义提出的？但每次都徒增劳动者的负担。这是为什么呢？

2、调解协议不是废纸一张，但也没有什么直接作用！对方不履行调解协议，你还是要去法院起诉。倒是省了劳动仲裁程序！

除非在调解协议出来后，一块去法院打司法确认官司，赋予该调解协议以强制执行力。

《中华人民共和国人民调解法》第三十一条规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”

      第六条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

     本条司法解释主要是对上述条款经一部解释，防止用人单位利用强势地位迫使劳动者到其他单位工作，而变相拒绝支付经济补偿金。

     第七条  劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

     已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

     齐精智律师解读：本条规定的是企业规章制度生效的条件，积极条件包括民主程序制定和公告，消极条件是不得违反法律。这里唯一要解释的就是“民主程序”不等于全体职工或职工代表举手表决叫“民主程序”。民主的对立面是专制，企业只要在制定规章制度时，听取职工意见，开座谈会，吸收职工的意见作为规章内容就是民主程序。

     第八条  用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

     劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

      齐精智律师解读：约定竞业限制条款，但没有约定经济补偿的情形，司法解释认为竞业限制条款没有生效，所以劳动者在法兰厂商没有遵守的必要。

当然，自愿除外。

天下有这样自愿的吗！

      第九条  劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。

      劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

      用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

      齐精智律师解读：劳动者被迫解除劳动合同或用人单位违法解除劳动合同，竞业限制条款原则上无效。

用人单位依法单方解除劳动合同或劳动者违法解除劳动合同，竞业限制条款原则上有效。

双方协议解除，无论谁先提出，竞业限制条款原则上有效。

      第十条  用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

     齐精智律师解读：竞业限制条款是以牺牲劳动者的权利而保护用人单位的商业秘密，用人单位不给经济补偿还要劳动者遵守竞业限制条款，这简直是强盗行为！

     第十一条  在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

      用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

     齐精智律师解读：牺牲劳动者的自由择业权而签订的竞业限制条款的签订就是为了保护企业的商业秘密。商业秘密不同于专利，专利是通过公开而获得垄断的权利。而商业秘密是能通过用人单位实际控制，一旦公开就丧失其权利。

本条之外应当再加一款：

商业秘密一旦被公开，竞业限制条款自动终止。

     第十二条  用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

     齐精智律师解读：企业的用工自主权和劳动者的合法权益之间应当如何权衡？本条实际上已经认可企业对劳动者有单方变更劳动合同内容的用工自主权，

用人单位口头通知的时间是否经过一年，劳动者在实践中根本无法举证！在实践中，用人单位可以凭借此条任意变更劳动合同的约定。

本人强烈建议删除本条。

      第十三条  建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

     齐精智律师解读：《中华人民共和国》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。”

    实践中民企有工会的大多是大型企业。中小企业有工会的比中彩票还难。中国的工会保护不了劳动者的权利，就像《劳动合同法》颁布后劳动者的法律环境更加恶劣。劳动者的弱势地位完全是政府不作为和乱作为所导致的。

      大家注意：工会只是有权利提出意见，用人单位可以听也可以不听，决定权在用人单位而不在工会。

法律规定如此规定到底有什么意思呢？

     第十四条  劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。

     劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

     齐精智律师解读：　《劳动合同法》第三十八条  用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

      劳动者以以上理由被迫解除劳动合同的应当提起那三天书面通知用人单位.劳动者只有以” 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

     第十五条  用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

     齐精智律师解读：本条在英美法系上有个重要的原则就是“禁止反言原则”。是英美法系国家的一般契约理论，其基本内涵是“My word is my bond”——言行一致，不得出尔反尔。再说的直白一些，就是做人要诚信，要说话算数。即使你处于社会的最底层，也不能说话出尔反尔。本原则在我国2008年修订后的《保险法》中已经有明确体现。

     法律是最低限度的道德，不能因为劳动者是弱势群体就放纵其不诚信，为达到自己的目的不择手段。据笔者的观察典型的中国人就是不问过程只问结果，不管黑猫白猫抓住老鼠就是好猫的强烈的功利主义性格，导致为达目的无不用其极。这种人我是很担心害怕的，他今天为了利益能够对付别人，明天就能收拾你！

      第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

      齐精智律师解读：依据法学理念，劳动法是社会法。劳动法的内容大部分是不允许当事人自由约定的，这点不同于《合同法》。而依据《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除的条件与程序都是法定的，当事人不能自由约定或创设。

     当事人自由约定或创设的，不符合法律规定的是无效的。“末位淘汰”不能证明劳动者存在法定解除劳动合同的条件。

      第十七条  劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

      齐精智律师解读：《劳动合同法》第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

“用人单位经营期限届满不再继续经营”同样是因为用人单位自身原因而导致劳动合同无法继续履行而终止的原因。估计这是当时在起草《劳动合同法》时的疏忽！

      第十八条  外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。

     外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。

     外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。

     持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

    齐精智律师解读：我公民在达到劳动年龄之后，依法同时取得劳动权利能力与劳动行为能力。但是外国劳动者在我国要与用人单位建立劳动关系的，必须取得行政许可。未取得行政许可的外国劳动者可以视为没有取得劳动权利能力，在法律上没有资格与用人单位建立劳动关系。虽然，外国劳动者能够从事工作具有劳动行为能力。