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[分享] 今天学的一点（离职员工归来，是否可以约定试用期？）

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momovason

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贡士

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电梯直达

楼主

发表于 2010-8-20 15:50:31 |只看该作者 |倒序浏览

陈某是A公司的一名前员工，两年前辞职离开A公司，并办理了完备的离职手续。2010年初，A公司招聘同样的岗位，陈某经过内部员工推荐进入招聘环节，由于陈某之前在A公司工作比较优秀，公司领导同意再次录用，并办理了入职手续（陈某与上一家单位已办理正常离职手续），试用期压缩到一个月（正常试用期为3个月）。公司内审人员称，根据劳动合同法对于试用期的规定，对于同一家单位和同一个劳动者只能签订一次试用期，也就是先前那一次试用期，本次不应该签订试用期。离职员工重新录用后，用人单位是否可以约定试用期？A公司的操作是不是符合劳动合同法，或者实际应该如何操作？
　　易才劳动关系顾问易博士认为，本案例中用人单位不能再次约定试用期。因为根据《劳动合同法》规定，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。
　　劳动试用期是用人单位与员工相处的第一阶段，但在实践中这个阶段用人单位特别容易违反法律法规有关劳动合同试用期的规定。这其中就包括同一个用人单位与同一个劳动者可以约定几次试用期的典型问题。
　　劳动部（现在的人力资源与社会保障部）1996年颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中第四条规定，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。出于工作中的方便，很多人事就直接理解成：劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用期。但08年《劳动合同法》第十九条明确规定了，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
这个规定其实很明确，并没有规定存在任何例外情况。但很多HR朋友把劳动部96年的这个规定理解作为劳动合同法的补充规定，这个是非常错误的法律认识。产生这个错误认识的重要原因，是由于很多朋友在法律文件相互冲突或者存在矛盾时，不知道如何取舍和适用。
　　HR朋友在现在的人力资源工作中，涉及到劳动关系方面的工作内容实质上就是将法律规范适用于具体工作的过程。在此过程中，往往出现一件事情或者一个行为涉及多个不同的法律、法规、规章，而这些法律、法规、规章对该项事由的规定又不尽相同的情况。因此，HR朋友也需要学会理解和把握法律冲突的适用原则。
　　结合本案例而言，提醒HR朋友特别注意最重要的“上位法优于下位法“的原则。上位法是指制定级别较高的法律规范，相对的下位法即是制定级别较低的法律规范。处于法律体系顶端的是国家根本大法宪法，从上往下的排序依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规/部门规章、地方政府规章。本案中，《劳动合同法》是法律，而《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是部门规章性文件。因此《劳动合同法》的效力是高于《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，是不能将两者并列理解的。因此既然这两个文件对试用期的说法有冲突，应以《劳动合同法》为准，而不是将两者往一起合并着理解。
　　易才劳动关系顾问易博士认为，对于劳动合同法的规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，大家应该注意其实包含三层递进的含义：
　　1．在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；
　　2．试用期结束后，劳动者无论是在劳动合同存续期限内变换工作岗位的，还是合同期满后续订合同时变再换工作岗位的，用人单位均不得再约定试用期；
　　3．劳动合同解除后，劳动者离开用人单位一段时间后，用人单位又再次招用该劳动者的，也不得再约定试用期。

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沙发

发表于 2010-8-20 16:06:36 |只看该作者

学习了，以前还真没太注意这一点。
但是对于"劳动合同解除后，劳动者离开用人单位一段时间后，用人单位又再次招用该劳动者的，也不得再约定试用期。"这一条，感觉上不太能接受。主要是对于不同岗位的再次招用。我想在实际操作上，很多企业做不到这一点。
另外，对于“在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；”感觉如果原来的试用期未结束，再招用的话，应该是试用期不得超过原剩余的试用期才合理。
本帖最后由风雨竹于 2010-8-20 16:08 编辑

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板凳

发表于 2010-8-20 16:13:28 |只看该作者

个人感觉"劳动合同解除后，劳动者离开用人单位一段时间后，用人单位又再次招用该劳动者的，也不得再约定试用期。"这一点在操作上有问题，虽然法理上这样规定。
社会发展变化很快，员工离职后短期内再入职原单位的，情况还好一些，如果离开的时间较长，即便是原来的岗位，对岗位任职者的要求也会发生变化，甚至是较大的变化，如果这种情形下不的约定试用期，对用人单位而言，并不是一个可以接受的选择。恐怕也会导致很多用人单位不再录用已经辞职的劳动者。对于应聘新岗位的原本单位劳动者，约定试用期更是应当的，但是，这一点在法律上被排除了。