[原创] 辞退、裁员中常见法律误区及应对技巧

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辞退、裁员中常见法律误区及应对技巧

       企业用工面临三大难题——续签劳动合同、变更劳动合同和解除、终止劳动合同（员工离职管理）。对此，义贤所在2012年11月23日举办了第二届HR沙龙活动,主要针对员工离职管理展开讨论。有些企业HR虽报名参加，但因一些原因没能来现场参会。为了让更多的HR朋友了解更多的离职法律知识，义贤所将挑选沙龙中精彩内容与大家分享。员工离职包括员工跳槽、辞退员工、协商解约和劳动合同终止四种形式。本期周刊将针对企业辞退、裁减员工中的常见法律误区与大家分享应对技巧。

【专家解读】

       员工只要有违纪行为便可辞退，这种观点是错误的。根据劳动合同法的规定，必须是严重违反用人单位的规章制度的，用人单位才可解除合同。因此首先用人单位的规章制度必须明确规定了哪些情况属于严重的违纪行为。其次，作为解除依据的单位规章制度必须是合法有效的。

       那么，什么样的规章制度才是合法有效的呢？根据《劳动合同法》第4条规定，直接涉及员工切身利益的规章制度在制定过程中需要经过民主程序，否则无效。2008年《劳动合同法》颁布后，各省市结合自身的司法实践，出台了相应的司法性文件，对该规定做了相应的变通。特别是在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第36条规定：“企业在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向员工公示或告知的，可以作为企业用工管理的依据。”即公司的规章制度是在2008年《劳动合同法》实施之前制定并实施的，并且内容不违反法律法规的强制性规定，仍具有法律效力。2008年之后制定或修改规章制度的，应按照《劳动合同法》的规定通过相应的民主程序制定。至于民主程序可以是多样的，例如召开职工代表大会或者以及其它的民主程序。

       规章制度还有一个问题就是告知问题，规章制度对于员工产生效力，必须告知员工相关内容。告知程序一般在员工入职的时候进行，比如在劳动合同中明确哪些规章制度为附件，或者是单独的做一个规章制度阅读的确认函，留下相应的证据，证明员工是知道相应的内容。在此情况下，员工如果违反相应的违纪条款，用人单位便可以做相应的辞退。否则仅有制度而没有告知员工，在没有证据证明员工知道规章内容的情况下依据该制度解除劳动合同，便会涉嫌违法解除。

【专家解读】

       末位淘汰制目前在外企施行的比较多的，是否合法还要看具体的制度规定。

       第一种情况是：制度规定只要是最后几名就淘汰，不管有没有达到胜任岗位的最低要求，这类规定就是违法的。第二种情况是：制度规定考核为最后几名，并且未达到胜任岗位的最低要求，便予以辞退，这类规定也是违法的。第三种情况是：制度规定考核为最后几名并且未达到胜任岗位的最低要求，经调岗或培训之后，仍考核为最后几名并未达到胜任岗位的最低要求的，予以辞退，这类规定是合法的，因为它符合《劳动合同法》第四十条第二项的规定：劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的可以辞退。

       需要注意的是如何界定“不能胜任工作”，这里可以举个例子说明，某公司销售人员每个月的销售业绩要求是一百万，在最后考核的时候张三每个月是八十万，这可以说明他是不胜任工作的。如果考核的销售业绩是一百万，最后张三的业绩是一百五十万，但仍然是最后一名，这不能认定他为不胜任工作的。即考核最后一名不代表是不胜任工作。

【专家解读】

        只要在试用期内就可以随便解除员工，这是在实践中多数管理者所持有的一种观点，但这种观点是不正确。在试用期内解除劳动者的规定是比较严格的，主要依据是《劳动合同法》第三十九条第一项的规定：在试用期内证明不符合条件的,单位可以解除劳动合同，并且不需要提前告知。

       根据这一条解除劳动合同，需要注意几个问题：第一，用工条件是明确的，在入职的时候签署相应的岗位说明书，明确岗位的要求；第二，要有相应的考核机制，在入职的时候有考核的机制或者是方案，并需要员工的确认，在这个过程中要有考核的过程和考核的结果，如果考核没有达标，在这种情况下就可以解除；第三，解除的手续需在试用期内完成，如果超过试用期，例如试用期是一个月，期满之后才做出考核的结果，这样做便会有很大的风险。

【专家解读】

       公司提前一个月通知员工并按工作年限支付经济补偿金就可以辞退员工，这个也是实践中企业存在的误区，实际上这个观点是有问题的。

       法律对于公司辞退员工的规定比较严格，公司要在符合法律规定的情况下才可以解除。单位解除劳动合同有三大类：第一是过错性解除，第二是非过错性解除;第三是经济性裁员。在过错性辞退下，即职工存在过错的情况下，解除劳动合同不需要支付经济补偿金。在非过错性解除和经济性裁员的情况下仍需要付经济补偿金的。

       “用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的情形属于“非劳动者过错性解除”，需要支付给劳动者经济补偿金，但仅限于以下三种情形：   

      （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；   

      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；   

      （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【专家解读】

       关于裁员既需要付经济补偿金也需要付经济赔偿金的观点是错误的，企业持有这样的观点比较少，但是员工持有这样的观点比较多。

       首先需要明确经济补偿金与经济赔偿金的性质差别。经济补偿金和经济赔偿金适用的情况是不一样的，经济补偿金是适用合法解除的情况，经济赔偿金适用于违法解除的情况。解除合同，要么是违法解除付经济赔偿金，要么是合法解除付经济补偿金，两者不可能并存。

       经济性裁员从广义上讲，属于企业单方解除劳动合同的一种。经济性裁员与非过错性解除类似，可以不与员工协商一致，但需要支付经济补偿金。但是这并不代表单位可以随意使用本条款进行劳动合同的解除，法律对裁员的具体条件、实施程序和附带性义务等都有着明确的规定。