[原创] 《劳务派遣暂行规定》重点法条解读 (本文由无忧劳动法网...

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《劳动合同法》以及《劳动合同法》（修正案），明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，并且《劳动合同法》（修正案）对临时性、辅助性、替代性的标准也做了一定规定，但对于辅助性岗位如何认定问题却没有予以明确规定，这导致了《劳动合同法》（修正案）出台之后，辅助性岗位有被劳务派遣用工滥用的趋势，因此，此次《劳务派遣若干规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位，尤其是明确了辅助性岗位的认定。

根据《劳务派遣暂行规定》的规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；而替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。对于辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

《劳务派遣暂行规定》不仅对辅助性岗位的认定进行了明确，并且为了控制劳务派遣用工数量，还特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，而不是劳务派遣单位。如此一来，就严格限制了一些用工单位为了自身利益滥用劳务派遣工的情形。

《劳务派遣暂行规定》同时提出，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

《劳务派遣暂行规定》进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，以及在哪些退回情形下，劳务派遣单位可以据此解除劳动合同。并且，还规定了在不能解除劳动合同的退回情形下，劳务派遣单位如何安置被退回劳动者的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第15条的规定，劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。

劳动者一般在用人单位所在地参加社会保险，但劳务派遣用工中存在用人单位与用工单位相分离的情况，因此，经济发达地区的用工单位往往通过经济欠发达地区的劳务派遣机构进行劳务派遣，来减少社会保险费用以降低用工成本，此种行为显然严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。因此，《劳务派遣暂行规定》对跨地区劳务派遣的社会保险问题进行了详细规定，根据《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

另外，《劳务派遣暂行规定》还对跨地区劳务派遣的参保主体进行了规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性，《劳动合同法》修正案出台之后，很多劳务派遣公司开始在酝酿如何将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定，而首当其冲的，就是采用服务外包或承揽的方式。因此，为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。防止了劳务派遣的非法变种。

劳务派遣用工的一大特点就是用人单位与用工单位分立，而在此情况下，被派遣劳动者在工作中发生工伤或罹患职业病的，会面临一个很重要的问题，那就是应当由谁来办理工伤认定手续或职业病诊断、鉴定手续。根据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

但被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

《劳务派遣暂行规定》第一次明确了劳务派遣用工比例不得超过用工单位总用工数的10%，但是在《劳务派遣暂行规定》颁布时，肯定会存在一些用工单位实际劳务派遣用工比例超过了10%，对于此情况，为了保障用工关系的稳定性，《劳务派遣暂行规定》在考虑到劳务派遣用工一般以2年为一合同期的特点，确定了超出用工比例的用工单位需要在《劳务派遣暂行规定》施行2年内将劳务派遣用工比例降到10%以下。

同时，《劳务派遣暂行规定》还规定了一个例外情形，即《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本《规定》施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。此例外情形在实践中可能会被劳务派遣单位与用工单位所利用，通过倒签劳务派遣协议、劳动合同以及延长派遣期间的方式，来规避《劳务派遣暂行规定》。

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