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8楼
发表于 2011-10-9 22:53:18
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|楼主
浅谈“非全日制用工”的司法认定' T# r; \! g, H' ~+ b( x
2 k$ E* |% g3 D* g, z4 [& ?( h
4 I3 ?' Y1 T! E; n; G8 J. p! Q作者：罗正环 发布时间：2011-09-07 11:02:361 L9 |: n& b7 R1 }# f+ u4 g
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主要内容：与全日制用工相比较，非全日制用工关系中用人单位承担较少的劳动法上的义务，司法实践中劳动争议双方不免对用工性质发生争议。笔者认为，非全日制用工与全日制用工的本质区别是每周累计工作时间是否超过24小时，因为劳动者是在用人单位的管理、指挥或者监督下进行劳动，由用人单位对该节事实进行举证更加容易，因此劳动者每周累计工作时间应当由用人单位承担举证责任。
3 w9 [4 P7 x4 P1 v8 H' }3 b 关键词：非全日制用工 认定
g) \# b0 ]6 ?- S4 C 非全日制用工是灵活就业的一种重要形式，由于我国劳动力资源丰富，就业压力巨大，我国大力发展非全日制用工具有重要意义：有利于企业降低人工成本，增加企业利润；促进下岗职工和失业人员的再就业；有利于缓解就业压力，减少失业。 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）采用专节对非全日制用工进行规制，应当说是对《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）之制度缺陷的修补。 但是，随着《劳动合同法》的实施，实践中关于是否为非全日制用工的争议也随之增加，笔者试图在非全日制用工的认定标准和举证责任的分配两个方面进行探讨。
h; k4 j3 ?9 g8 k# v/ v( G 一、非全日制用工的认定标准. m& y# L, N4 Y! Q
从正式文献记载看，有关非全日制劳动的最早文献是19世纪中叶的英国法律。 而在我国，关于非全日制用工的规范性文件始见于21世纪初，经历了从地方立法到部门立法再到国家立法的过程，2001年上海市颁布《上海市劳动合同条例》，第五章专章规定了“非全日制劳动合同的特别规定”；2003年5月劳动和社会保障部颁布了《关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《非全日制用工意见》）；2003年10月江苏省颁布《江苏省劳动合同条例》第五章专章规定了“非全日制劳动合同的特别规定”；2004年2月我省也颁布了《安徽省劳动合同条例》，第五章专章规定了“非全日制劳动合同的特别规定”；至2007年6月《国劳动合同法》颁布。梳理现行有效的《非全日制用工意见》和《劳动合同法》，与全日制用工相比较，非全日制用工制度具有如下特征：一、非全日制用工可以订立口头协议；二、在不影响先订立的劳动合同履行的前提下，劳动者可以与多个用人单位订立劳动合同；三、非全日制用工不得约定试用期；四、任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不支付经济补偿金；五、小时计酬标准不得低于最低小时工资标准，报酬结算支付周期最长不超过十五日；六、《非全日制用工意见》第5条规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续；七、《非全日制用工意见》第10条至第12条仅规定用人单位应当按照国家有关规定为非全日制劳动者缴纳工伤保险费。
( A3 w$ u, J0 H6 J( [ 上述非全日制用工制度的制度设计表明非全日制用工关系中用人单位比全日制用过关系中的用人单位承担较少的劳动法上的义务，劳动争议案件中用人单位主张双方是非全日制用工关系，无需承担全日制用工关系中用人单位才承担的劳动法上的义务。如果双方当事人对用工性质不存争议的情况下，认定各方的权利义务应该说是有法可依了，但是双方如果对用工性质发生争议，其实质上就是对权利义务的争议，自然不得依据上述区别反过来认定用工性质，如不得因为约定了试用期、未到劳动保障行政部门办理录用备案手续、报酬结算支付周期超过十五等等与非全日制用工制度之设计不符就当然认定双方劳动关系就是全日制用工关系。应当区别这属于非全日制用工关系中的违法行为还是双方本来就是全日制用工关系，对于非全日制用工中的违法行为应当依法承担相应的法律责任，也可确定该项约定无效，但并非只要存在与非全日制用工制度之设计不一致的就一定是全日制用工。应当要根据非全日制用工制度的根本属性进行非全日制用工关系认定，先认定用工性质后分配权利义务，否则就容易出现本木倒置的错误。那么，非全日制用工的认定标准究竟是什么呢？笔者认为，关于全日制与非全日制用工的认定标准应当依据非全日制用工的概念进行确定。关于非全日制用工的概念，迄今为止，国际社会尚未形成一个世界公认的统一标准定义，但各国关于非全日制的定义均不能脱离“比较性的概念”，即与全日制用工在从工作时间上的比较。 《非全日制用工意见》第1条规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。” 《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的概念进行了一定的调整：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”可以看出这两处所规定的非全日制用工的概念都是从计酬方式、每日最长的工作时间和每周工作的最长工作时间三个方面的因素进行界定的，这表明我国现行非全日制用工概念是多个概念的组合， “以小时计酬”具有小时工或钟点工的特征，“每日工作时间不超过四小时”具有半日工作制度（half-time work） 的特征，“每周工作的最长工作时间”符合部分工时工作制度（part-time work）的特征。根据法律位阶，两处定义不一致的自应适用后者,有观点认为，《劳动合同法》第六十八条在界定“非全日制”之基准问题，是否属于非全日制工作、是否为非全日制劳动合同关系，皆以“平均每日工作不超过4小时，每周累计工作时间不超过24小时”为衡量标准，超过这个界限可以推定为全日制背景下的一般劳动关系。 笔者认为，该观点值得商榷，对比《劳动合同法》第六十八条与《非全日制用工意见》第1条可以看出，两处定义的区别不仅仅是每日最长的工作时间和每周工作的最长工作时间在长短之别，还表现在《劳动合同法》中的定义仅规定了以小时计酬“为主”，“一般”平均每日工作时间，也即《劳动合同法》并未严格限定计酬的方式和平均每日工作时间，即使是采用计件的计酬方式或其他的计酬方式，或是平均每日工作时间超过了四小时，但是并不当然就不是非全日制用工，《劳动合同法》对非全日制用工进行严格限制的只有一项即“每周工作时间累计不超过二十四小时”，如果每周工作时间累计超过二十四小时的用工方式即应认定为全日制用工。笔者认为从语义上看《劳动合同法》第六十八条对“非全日制用工”的称谓与其概念描述并不协调，从其概念描述来看似乎是指“非全周工制用工”，但国际上尚无此称谓，所以称之为“部分工时工作”似更合适，否则容易产生歧义。综上，按现行法律规定，非全日制用工应当以“每周累计工作时间是否超过二十四小时”作为认定标准，司法实践中应当以劳动者“每周累计工作时间”作为审理的重点。
& F) v0 H" k' r! I9 H" F 二、非全日制用工的举证责任
1 x; r* h% |0 T }8 X9 A 关于每周累计工作时间的举证责任，现行法律和司法解释均未作明确规定，有观点认为，每周累计工作时间的事实也应当由劳动者承担举证责任，其理由有二：其一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六条仅规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。” 每周累计工作时间的事实不属于该条列举的因有关“决定”而发生的劳动争议举证责任倒置的情形，因此应当根据“谁主张谁举证”的原则由劳动者承担举证责任。其二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”所谓加班事实主要也就是工作时间的事实，应当类推适用该条司法解释，由劳动者承担关于每周累计工作时间的举证责任。
- q6 x7 h5 B- B$ j( ]0 a0 P' T 但是，笔者认为这种观点值得商榷，首先，从待证事实的性质来看，加班时间与正常上班时间具有较大差别，存在加班的事实应当属于积极的事实，而不存在加班的事实则属于消极，将该事实的举证责任分配给劳动者应当是合理的。但是不能认为“超过二十四小时”是积极的事实，“不超过二十四小时”就是消极的事实，因为每周累计工作时间是一个确切具体的时间段，不管是二十三小时还是二十五小时都是一个客观事实，都是积极的事实，理论上双方都有可能提供证据证明每周累计的工作时间。因此，类比适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 》第九条之规定并不合理。其次，从立法规定举证责任倒置的依据来看，立法规定举证责任倒置的主要依据包括举证难易、保护弱者。 显然用人单位对正常工作中工作时间举证更加容易，因为劳动者是在用人单位的管理、指挥或者监督下进行劳动，用人单位对正常工作中的工作时间进行举证显然更为容易，另外与用人单位相比，劳动者处于弱势地位也是不争的事实，因此，将每周累计的工作时间的证明责任分配给用人单位符合举证责任倒置的法理及其价值取向。再次，从法规分类的角度来看，《劳动合同法》中“非全日制用工”位于第五章“特别规定”中，相对于全日制用工而言，我们可以认为非全日制用工相关规定属于例外规定，用人单位主张适用非全日制用工之例外规定，根据民事诉讼中证明责任分配理论中的法规分类说，亦应由用人单位负非全日制用工之要件事实，即每周工作时间累计不超过二十四小时的举证责任。最后，劳动关系是人生中最重要的社会关系之一，劳动者需与一个用人单位建立全日制劳动关系，这是维护社会和谐稳定、实现经济发展和社会进步的重要保证。在劳动关系性质争议中，由用人单位承担举证责任能够加强建立非全日制用工的约束，从而更加有利于实现《劳动合同法》第一条中“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨。《证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 《证据规定》于2001年颁布，劳动和社会保障部《非全日制用工意见》于2003年才颁布， 于2007年才首次在《劳动合同法》中以法律的形式确认非全日制用工制度，因此我们可以认为在用工性质争议中的“每周累计工作时间”属于《证据规定》第七条中的“法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担”的情形。综上，笔者认为根据公平原则和诚实信用原则及当事人举证能力的难易程度，应当由用人单位承担每周累计工作时间的举证责任。& R. V# N) c/ e& {
明确劳动合同双方当事人的权利和义务是《劳动合同法》的立法目的之一，非全日制用工制度作为一种灵活的用工制度有其存在的重要意义，法律虽然允许口头的非全日制用工合同，但笔者建议需要采用非全日制用工的用人单位宜订立书面合同明确合同内容，尤其是要明确非全日制用工制度的内在规定性，即劳动者的工作时，否则一旦发生纠纷，就有可能因举证不能而必须承担全日制用工中的用人单位在劳动法上的义务。由于用人单位要承担劳动者工作时间的举证责任，任何歧途利用非全日制用工规避劳动法上的义务的不诚信行为也将难以得逞，用人单位应当按照《劳动合同法》规范用工。% }% b, m. }! J( E9 B
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. ^5 R+ B; H' r2 i（作者单位：蚌埠市中级人民法院）
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发表于 2011-10-9 13:55:14
