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文章选自:洪桂彬的劳动关系博客:[url]http://blog.sina.com.cn/laodongfa119[/url] ' ~5 _6 t D" ~8 N! {+ u$ D
2 t) [; B2 g* B( p8 x7 E$ p& A 未签合同遭解雇，付赔偿还是付补偿？3 h- m% m1 D0 }4 a
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作者：洪桂彬( }( j5 Y8 q( D6 k) L! E
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案情简介$ Q1 ^- X7 `) v# u9 L1 {
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张某系本市A公司职工，2008年7月29日进入A公司工作，双方未签订劳动合同，张某实际月工资为5500元/月。2009年11月5日，张某因与公司领导发生口角而被解雇。2009年12月张某申请仲裁，其中一项仲裁请求为，要求A公司支付终止事实劳动关系的经济补偿金计1.5个月工资8250元，另支付未提前三十日通知的代通知金5500元。
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争议焦点
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}0 }0 @. \/ E: w' j5 ]( { 本案庭审的争议焦点之一在于双方在未订立劳动合同的情况下，用人单位单方无故辞退劳动者，是按《上海市劳动合同条例》及有关规定支付经济补偿及代通知金，还是按《劳动合同法》规定支付违法解除的双倍赔偿金？
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4 D* S/ W/ j2 s5 d+ N: ] 对此，有两种不同的观点。一种观点认为，根据《上海市劳动合同条例》第四十条规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。另根据《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（三）》规定，应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。由于以上规定并未废止，故未签劳动合同情形下用人单位单方辞退的，劳动者仅有权要求支付经济补偿及代通知金。
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! R; h: w8 A0 K 第二种观点认为，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，在未订立劳动合同情况下，用人单位单方解除劳动关系没有法定理由的，属于违法解雇，劳动者可以向用人单位索要双倍赔偿。
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: @5 {/ t) {1 W- l9 G
, o: f0 L6 U$ B( m
. }) ], v% { Z6 {! o结论和理由
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8 O* T! v) ^% V* H6 b/ _6 P 某区仲裁委经过审理认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被申请人在无任何理由的情况下解除与申请人的劳动关系，该解除行为的理由及程序不符合法律规定，属于违法解除，但申请人按照依法终止劳动合同的补偿标准要求申请人支付经济补偿及代通知金，缺乏法律依据，本会不予支持。/ ]* m/ O: @' E+ S1 A
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' ^: R) ^. w0 d" D% @+ w评 析; D7 K; _+ o/ G* R4 P# ]
( m! \9 Z8 Z6 o8 B" [: Q, f本案中，仲裁委员会以张某的诉请性质不对（应当主张双倍赔偿而未主张）而驳回其仲裁请求，其反映出的实务和理论问题值得深入探讨。笔者对有关问题分析如下：4 t3 a1 P3 u3 V
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一、事实劳动关系终止争议是否如何进行法律适用？
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目前有两种观点，一种观点认为《上海市劳动合同条例》及配套规定目前暂未废止，且《劳动合同法》未对事实劳动关系终止的有关问题进行明确，故应当继续适用条例及配套规定。另一种观点认为，《劳动合同法》已经对法定解除条件进行重新明确，而《上海市劳动合同条例》规定了未订立劳动合同情形下用人单位有单方终止劳动关系的权利，该情形下的解除权利是《劳动合同法》没有规定的，也是与《劳动合同法》的规定是相冲突的，根据新法优于旧法、上位法优于下位法原则，以上规定应当在劳动合同法实施后停止适用。
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对此，笔者认为，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止“劳动合同”的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该规定中的“劳动合同”是理解为劳动关系还是严格意义上的书面劳动合同呢？由于劳动合同法的立法本意之一就是规范用人单位的订立书面劳动合同的行为，立法者过于关注劳动关系的表现形式，强制要求建立劳动关系一定要有书面的劳动合同，所以整部法律规范的重心不在劳动关系的实质而在劳动关系的表现形式——书面劳动合同，以致在表达消灭劳动关系的意思时，使用的也是合同“解除”、“终止”这样的概念。故八十七条中的“劳动合同”应当理解为劳动关系。其次，如果允许用人单位在未订劳动合同情形下拥有无条件的解雇权，那么势必会导致法律实施结果的不公，如某员工工作满3年，订立劳动合同情况下按违法解除计算可要求6个月的赔偿金，而假设从未签订劳动合同，劳动者只能要求3个月经济补偿及一个月代通知金。如此，用人单位反而能在未签劳动合同的违法情况下而获利，这是明显违反立法本意的。再次，用人单位解除劳动关系的条件应当是法定的，《劳动合同法》与《上海市劳动合同条例》在法定解除条件上存在差异和冲突，应当适用国家基本法即劳动合同法的规定。7 S. d6 H! X+ N, ^% o3 N1 B
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1 u# f! ~4 d9 f# `/ @* e二、事实劳动关系情形下劳动者在提出经济补偿及代通知金的实务处理？! P( N, y: p3 [5 M0 E% D
4 e9 \. u3 Q& a5 E1 N- O5 M* W0 q 在实践当中，劳动者错误理解法律规定，在事实劳动关系企业单方终止的情况下提出经济补偿及代通知金的情况非常普遍，如果严格按照诉请性质将其驳回将导致司法资源的滥用即劳动者必须重新申请仲裁索要双倍赔偿金，这也不利于对劳动者利益的保护。笔者建议，仲裁委员会在受理该类案件时可以向劳动者进行必要的释明或允许劳动者当庭变更仲裁请求，对该类案件作出裁决后，人民法院诉讼案件中可允许劳动者一方调整诉讼请求（而不是以未经仲裁前置而不予受理或驳回）。" C* G4 @8 T+ p, G }5 ~
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本案中张某的诉求未能得到仲裁委员会的支持，这给广大劳动者一个警示，若在劳动合同未订立的情况下，用人单位无故辞退也可以被认定为违法解除，劳动者可以主张双倍赔偿。而对用人单位而言，终止事实关系也应严格按照劳动合同法规定执行，而不应当存在侥幸心理。本例反映出来的《劳动合同法》与地方规定的冲突问题，也希望引起有关立法部门的重视。（文/洪桂彬）' A" }$ b5 Y, I- C" c9 d* }3 ?7 y
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发表于 2010-5-13 13:24:00
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