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录用条件的相关法律问题及应对

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[LV.10]以坛为家III

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电梯直达

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发表于 2009-9-16 10:39:00 |只看该作者 |正序浏览

本帖最后由安安的爸爸于 2011-11-1 10:12 编辑 
一、不正确把握“不符合录用条件”的风险
许多用人单位都认为只要在试用期内，就可以无条件地解除与劳动者的劳动合同，正是因为这一错误认识，导致了用人单位在实践中发生了大量的随意辞退试用期员工的案件
公司在报纸上刊登招聘广告，招聘软件工程师一名，要求大学本科以上学历、五年以上同行业工作经历，能独立开发计算机软件。张三来应聘，张三符合公司的招聘条件。经过面试后，公司录用了张三，双方签定了3年期限的劳动合同，约定试用期6个月，试用期工资8000元，试用期满后工资10000元。张三入职后，公司安排张三开发一套智能软件，要求在5个月内完成。张三如期完成了任务。但在试用期快到期的时候公司通知张三，因张三不符合录用条件，公司决定即日起与张三解除劳动合同。张三这才醒悟，原来公司只是想利用试用期的低工资，让张三开发一套软件后，就借口不符合录用条件辞退张三。于是，张三申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系。最终，劳动争议仲裁委员会支持了张三的请求
通过上面这个案例，我们可以看到用人单位滥用了“试用期内不符合录用条件而辞退劳动者”这一规定，事实上，这类案例用人单位往往因无法提供劳动者不符合录用条件的证据而陷入不利的局面。当然，这里面也包括了很多事实上的确是劳动者不符合录用条件，但用人单位因无法举证而败诉的案例

公司为开拓市场，拟聘请销售总监一名，招聘广告上要求必须符合“大学本科以上、五年以上同行业工作经验、三年以上深圳工作经验、吃苦耐劳、有进取心和很强的市场开拓能力”条件。李四来应聘，符合“大学本科以上、五年以上同行业工作经验、三年以上深圳工作经验”的条件，李四自吹在业内有很多资源，能帮助公司尽快开发市场，可保证每月200万元的销售额。公司见李四口才好，而且面试印象很好，于是录用了李四，双方签定了3年期限的劳动合同，约定试用期3个月，试用期工资16000元，试用期满后工资20000元，双方未另行约定录用条件。结果，试用期快结束了，李四平均每月的销售额都未达20万元。公司一打听，才知道李四在前一公司就是因为工作能力不够被辞退的，李四在面试的时候说的都是大话。于是公司通知李四，因不符合录用条件予以辞退。李四申请劳动仲裁，要求支付解除劳动合同赔偿金。最终，劳动争议仲裁委员会支持了李四的请求
案例说明了：用人单位要正确辞退试用期内的劳动者，必须把握好“不符合录用条件的”原则，用人单位不仅要举证证明什么是录用条件，还要举证证明劳动者哪里不符合录用条件。因此，制定清晰、明确、具体的录用条件是是降低用工风险的有效措施

二、什么是录用条件
录用条件是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特点，要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件是用人单位招收、录用劳动者的最终标准，是用人单位在试用期间用以考察劳动者的依据。录用条件一般由用人单位与劳动者在《录用条件确认函》中予以确认或直接约定在《劳动合同》中。
但大多数用人单位在招聘员工时，仅仅制定了招聘条件，并没有制定并与劳动者确认清晰的录用条件。事实上，录用条件和招聘条件是两个不同的概念。<o:p></o:p>
招聘条件是用人单位对招收、录用的劳动者提出的一般要求，是用人单位招收、录用劳动者的最低标准，一般包括年龄、性别、学历、工作经验、专业职称、资格证书、健康状况等内容。招聘条件由用人单位在招聘广告或招工简章中明确规定。<o:p></o:p>
招聘条件和录用条件的差异之处在于：<o:p></o:p>
1、前提不同。招聘条件由用人单位单方确定就可以了，但录用条件必须用人单位和劳动者都确认才可以。<o:p></o:p>
2、适用阶段不同。招聘条件一般适用于招聘阶段，录用条件只适用于试用期阶段。<o:p></o:p>
3、内容不同。招聘条件可以相对简单，以吸引更多的求职者到用人单位面试。录用条件则应尽量严密、完善，并主要注重对能力的考核，要更具可操作性。<o:p></o:p>
4、法律性质不同。招聘条件仅在于设定招收、录用劳动者的初步资格，如果劳动者不符合招聘条件，但用人单位仍然愿意招用的，一旦签定了劳动合同后，用人单位不能以不符合招聘条件为由将其辞退。录用条件是用人单位招收、录用劳动者的最终标准，如果劳动者在试用期不符合录用条件的。用人单位有权辞退。<o:p></o:p>
当然，二者也有联系之处。当用人单位仅仅制定了招聘条件，并没有制定录用条件或没有与劳动者确认录用条件的，审判机关可能会把招聘条件作为录用条件来看待。<o:p></o:p>
如案例3：王五是看到C公司招聘广告，招聘外贸文员，条件为：1、大学本科毕业、2、英语过六级、3、男性、30岁以上、有5年以上工作经验、4、有深圳户口、5、无刑事犯罪记录。王五就去应聘并顺利通过面试，入职了C公司，双方签定了3年期限的劳动合同，试用期为3个月。在工作中，C公司发现王五的英语口语能力不足，无法流利用英语与客户交流，认为王五无法应付目前的工作岗位，在试用2个月后，C公司遂以王五不符合录用条件为由解除了与王五的劳动合同。王五认为自己符合招聘广告上的全部条件，C公司的做法没有依据，申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系。劳动仲裁委员会认为，C公司认为王五不符合录用条件，但并没有证据证明王五不符合录用条件的具体情况，相反，根据公司的招聘广告，王五是完全符合录用条件的，遂支持了王五的请求。<o:p></o:p>
该案例就是一起“在没有录用条件的情况下，审判机关把招聘条件等同于录用条件” 的典型事例。<o:p></o:p>
三、如何制定录用条件？<o:p></o:p>
1、制定录用条件应符合法律规定，应注意掌握就业歧视与合理的限制或选择劳动者权利之间的度。录用条件的标准应当以法律规定为底线，特别要注意法律关于未婚未育等侵权性的条件或乙肝病毒携带者等就业歧视的规定。如果一些行业或岗位对劳动者健康、身高、相貌、性别等有特殊要求，只要是该行业或岗位特点所必需的，应当是正当的条件，不视为侵权或就业歧视，但用人单位一定要注意到法律规定这个底线。<o:p></o:p>
如案例4：赵六入职D电子公司，任工程师，双方签定了3年期限的劳动合同，试用期为4个月，D公司与赵六还另行约定了具体的录用条件，其中有一条为：不得患有乙肝等传染性疾病。试用期间，公司组织体检，诊断赵六为乙肝病毒携带者。于是，D公司以赵六不符合录用条件为由辞退了赵六。赵六申请劳动仲裁，认为其岗位不属于应禁止乙肝工作的岗位，D公司的录用条件约定违反了《就业促进法》的规定，应为无效，要求恢复劳动关系。后劳动仲裁委员会支持了赵六的请求。<o:p></o:p>
2、制定录用条件，可以采取通用条件与专门条件相结合的方式。<o:p></o:p>
（1）所谓通用条件，是指不会因为岗位或行业的特殊性而失去其合理性的这些条件。如：出现以下情形之一的，视为不符合录用条件：不具备政府规定的就业手续的；无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料的；与原用人单位未依法解除、终止劳动合同的；与原用人单位存在竞业限制约定且在本公司限制范围之内的；通缉在案或者被取保候审、监视居住的；未经公司书面许可不按本合同约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险或者不按公司制定的劳动合同版本签订劳动合同的；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实的；试用期内请假天数（如：事假、病假、婚丧假、孕产假等）超过试用期天数的1/30的；迟到超过10次的；伪造学历、证书与工作经历的；个人简历、求职登记表所列内容与真实情况不符的；经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的；器官残缺或肢体残缺的；填写或提供虚假体检信息的；各方面表现良好,没有吸毒、斗殴等各种劣迹的；富有爱岗敬业精神的；善于沟通、待人公平、能与公司各部门人员处理好关系，富有团队精神的；一次性给公司造成损失达300元以上的等等。<o:p></o:p>
（2）所谓专门条件，是指特有的、仅对部分岗位或行业才有意义的这些条件。如：学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等资质要求；是否具备本岗位所要求的各项技能的工作能力要求；业绩指标要求等<o:p></o:p>
3、录用条件一定要明确化、具体化。如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来，切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。同时，录用条件要避免模糊性的表述，应选择将录用条件量化。否则，模糊性的表述放在具体情况中来，由于缺少量化的标准，就失去意义了。如：仅仅单纯地模糊性地表述录用条件为“工作积极性较强”，那么，什么情形属于工作积极性较强，什么情形又不属于工作积极性较强，这样的录用条件约定，由于缺少量化的标准，用人单位将很难证明自己的主张，往往导致案件败诉。<o:p></o:p>
4、为此，用人单位应该建立配套的试用期考核体系。该体系可包括考核组织的组成方式；对劳动者工作表现、考勤、业绩、纪律等多方面的指标与要求；考核的内容、方式和步骤；考核等级、结果等。在考核过程中,如果是有硬性指标的考核项目，可作量化的考核，如：案例2中李四吹嘘其每月可保证200万的销售额，一旦B公司与李四将200万销售额作为每月业绩考核的硬性指标约定为具体的录用条件之一的，B公司完全可以证明李四不符合录用条件了。如果是无法量化的考核项目，可进行考评，作出评语：合格还是不合格。<o:p></o:p>
四、如何运用录用条件？<o:p></o:p>
制定了可靠的、可操作性的录用条件之后，并不是说就万事大吉了。<o:p></o:p>
如案例5：马七是看到E公司招聘广告，招聘车工，某条录用条件为：具备二级车工的技术水平。马七就去应聘并顺利通过面试，入职了E公司，双方签定了3年期限的劳动合同，约定试用期是4个月。在工作中，E公司发现马七的工作能力不足已应付目前的工作岗位，于是，在试用期满后的第一日，E公司组织了考核组对马七进行了考核，考核结果是马七的技术水平不够二级车工的技术水平。第二日，E公司以马七不符合录用条件为由解除了与马七的劳动合同。马七不服，认为E公司是在试用期满后才对他进行考核的，此时，已超过试用期限了，E公司无权以试用期不符合录用条件为由辞退马七，为此，申请劳动仲裁，要求E公司支付解除劳动合同赔偿金。最终，劳动仲裁委员会认为，支持了马七的主张。<o:p></o:p>
案例5说明了关键的地方还是要看用人单位怎么样运用录用条件这个指标来进行劳动人事管理，否则，即使员工不符合录用条件的，用人单位管理不对头了，也是要吃哑巴亏的。那么，应如何运用录用条件来进行管理呢？<o:p></o:p>
1、用人单位应将录用条件明确告知员工并得到员工的确认，最好的做法是签署《试用期补充协议》。用人单位在与新入职员工签订《劳动合同》时，同时签订《试用期补充协议》，明确试用期限、试用期录用条件、试用期考核方法等，作为劳动合同的附件。<o:p></o:p>
2、用人单位应当提供证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件的具体表现，如：员工的业绩报表、员工工作日志、员工的述职报告、客户的反馈意见、所在部门或关联部门的评价等等。以上证据如果涉及到试用期考核的，用人单位必须提供证明对劳动者进行考核的标准、考核过程、考核结果等证据，做到程序合法、结果公正，才能作为认定事实的依据。同时，试用期考核还必须在试用期内作出，超过试用期了，就不能起到作用。考核结果应尽量要求员工签字确认。当然也会发生员工不愿意签字确认的情况，在这种情况下，应尽量有旁证证明其不愿签字的情况，或者让员工写出不同意考核结果的抗辩理由，以此作为员工知晓考核结果的证明。<o:p></o:p>
3、依据劳动部《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，用人单位解除劳动合同通知书应该在试用期内作出，解除通知书中要说明理由并在试用期内交劳动者签收。否则，用人单位超出试用期限作出的解除劳动合同决定将不具有法律效力。
 
 
（PS：写得晕头转向的，写得有特别慢，于是，就随便结尾了，嘿嘿。
因能力有限，写得不理想，见谅。衷诚希望大家能提意见。
想要<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">《试用期补充协议》<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">和试用期考核体系的相关材料的，在2009年10月31日前可以跟帖留邮箱，我一周或两周集中回复一次。逾期就算了，嘿嘿，不设定一个期限，套牢的是自己，否则，别人留邮箱，自己不回复了，就是自己失诺了，还是设定个期限好。
<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA"> 
<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">另：The following message to <yxnwoiani@qq.com> was undeliverable
<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">The following message to <lujun@daihachi-chem.com.cn> was undeliverable
<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">非常抱歉，您的邮件不能被发送到您指定的收件人。附件为邮件原文和错误报告。错误原因是：<hk5000518@126..com>: bad address syntax。
<SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">也就是说，有三个朋友的邮箱地址是错误的，不是俺不发入职登记表给你，是系统退信了。