外籍人员与劳动合同法

倔强的地瓜

公司里面有10来个外籍员工，都是从国外的公司过来做技术支持，然后留在公司工作的，按照上海市的规定，都办理了就业证，也签订了劳动合同。

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其实的起因是这样的，老板问我们如果员工离职的时候透支了他本年度离职时的年假，是不是可以在员工离职的时候从工资里面扣除，我的回答是不可以，但如果员工未休该休的年假，那公司得要支付3倍工资，老板觉得很不公平。因为外籍员工的年假比中国的员工多，正值有一个外籍员工要在明年年初离职，老板说他的年假可以扣回来吗？我们应该也不可以，老板说之前离职的人事总监告诉他的是，外国人不适合中国的劳动合同法和其他的规定。这个问题以前也没考虑过，因为外籍人员的一些年假和工资之类的都是别人再管。

大家说说看，如果外籍人员办理了就业证，按照国家规定签订了劳动合同的，是否适用中国的劳动合同法，还有类似企业职工年休假管理办法，还是依据公司与他签订的合同，从合同的约定，不受中国的劳动法的约束？

charlie_cai

你可以参照一下上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知，沪劳外发[1998]25号。

Amanda_sha

你提供的案例挺好的，提出的劳动诉讼案例及相关法律链接也不错。我收藏了，谢谢先。
我所在公司也有类似情况，年休假方面，我们会和外籍员工在劳动协议里书面约定年休假的天数、休假时往返车费或机票可否报销及报销次数、离职时重新折算当年应享有的年休假的规则及扣回当年多休的年休假的规则、未休年休假过期自动失效（不妥？但我们的同事遵守，无争议发生）。
附公式：中途离职应休年休假天数=年度年休假天数*当年已过天数/365
因事先已谈妥并书面约定，所以在外籍人员离职时也会出现扣回多休的年假的情况，但不会有争议。当然，离职时年休假未休完的，需补给外籍人员的年休假天数也按上面附的公式折算。
在与外籍人员签订的劳动合同的有效性方面，至目前为止，我的理解也是：办理了就业证并签订的劳动合同，受国内劳动合同法的保护；未按劳动法规办理就业证的“非法就业”的外籍人员，通常不受劳动法保护，但还是受“合同法”保护。也就是说，外籍员工可就公司与其个人签订的合同中所约定的内容按普通民事纠纷向法院提出诉求。

 

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补充一点，我们通常会把港澳台的同事都归入“外籍”管理。所以，才有不办就业证的情况；其他外籍基于往返国内外的签证需要，如果要长期在中国工作，不能不办就业证。

燕研

:D 我个人认为，即然办理了就业证，签订了劳动合同，用工关系已经确定。就要按公司的规定执行。 ; o! m, a+ e1 [- q3 C( V0 ] 当然了，也有一种可以试公司情况来定。

dreamking007

1外国人 如果办理就业许可时受 劳动法和劳动合同法调整，也就是说属于劳动合同关系。

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2不知道你是哪里的，如果是上海的话，根据沪劳外发[1998]25号文的 规定，双方就用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

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也就是说上述问题是有约定从约定，但仅限上海用，北京的规定是法定大于约定。这个要注意

倔强的地瓜

我这边看到一个案例，里面提到一些规定，不知道有没有更新的。 “韩国籍服装设计师朴某将北京某服装设计公司诉至北京市大兴区人民法院。日前，法院作出判决双方所签劳动合同无效，朴某要求服装公司给付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的请求，无法律依据，不予支持。 & i# m. i* M- s- } ( v: `# S8 _2 \% [: U/ c 朴某诉称，2008年3月1日，她与被告签订劳动合同，职位为该公司的服装设计总监。双方约定，合同试用期从08年3月1日至08年7月1日，合同具体截止日期视公司的秋冬订货会的截止日期而定。该合同约定，朴某的月工资为33330元。朴某称合同签订后，她积极履行合同约定的义务。但是被告于08年5月5日向她发出解除劳动合同通知。该通知要求原告于30日内办理离职手续，但被告未按劳动合同法的规定向原告支付经济补偿金及赔偿金共计5万元，原告申请劳动仲裁，但仲裁委驳回了她的申诉请求。因此，诉至法院要求被告向原告支付08年5月1日至16日工资16665元及补偿金4166元，被告违约解除合同的经济补偿金16665元和赔偿金33330元，共计70826元。 + _) R: v- t/ {+ @0 x 大兴法院审理后认为，按照我国相关规定，中国企业聘用外国人应实行就业许可证制度。朴某虽与该服装公司签订有劳动合同，但该公司既未领取就业证，也未给朴某办理就业证，其聘用朴某未经许可，故双方所签劳动合同无效，朴某要求服装公司给付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的请求，无法律依据，不予支持。 （案例来源于法院网） 4 s1 }( ?: s( f2 W 1 o& W4 {" I& }. w# |3 n 劳动仲裁网李迎春律师点评： 外国人在中国就业的，其权利义务是否受我国劳动法调整，关键看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，未取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。另外，还需注意，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按规定履行审批手续后可以续订。 【法律链接】 . y9 w. n8 l5 G9 G 1、《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布) 第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。 第七条 外国人在中国就业须具备下列条件： " `. m' a$ e* p/ v4 D （一）年满18周岁，身体健康； （二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历； 3 _9 l+ @' ^8 K7 y9 g" S （三）无犯罪纪录； , U+ r- ~8 W2 g2 M) h% y （四）有确定的聘用单位； （五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。 4 Y7 O3 h' q4 P; B5 n 第十八条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。 ! {" A+ U9 R8 S" e2 a1 J) a 第二十六条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。 2、劳动部办公厅关于贯彻实施　《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知（劳办发［１９９６］６５号） 一、在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。” 7 k* i) I! Z$ m. C% U s: N* @