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两起店员被刺案的工伤之问

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电梯直达

楼主

发表于 2010-6-22 07:56:00 |只看该作者 |正序浏览

周斌;许忠伟
 

    从3月19日到3月24日，短短五天时间内，本市连续发生了两起店员夜班被刺案，众人在对惨案的发生感到震惊之余，也对两位受害人能否享受工伤待遇颇为关注。
　　3月19日凌晨，本市天钥桥路的麦当劳快餐店内发生一起惨剧：24岁的店员小李因劝说顾客不要在店内睡觉，竟被连戳3刀，虽经医院紧急抢救，但终因伤重不治身亡。据死者家属介绍，小李去年大学毕业后，一人打两份工，白天在一家房地产公司上班，晚上在麦当劳兼职。
　　3月24日24时左右，本市乌鲁木齐中路吉祥馄饨店再次发生持刀伤人事件，当时店员刘师傅正准备去隔壁的火锅店拿啤酒，与喝得醉醺醺的胡某在店外相遇，后两人发生争执，胡某把刘师傅拖到店门前的树下殴打。据医生介绍，刘师傅被送进医院时，水果刀仍插在腰上，而其脸部及下巴也被割伤。
　　就在警方全力追捕犯罪嫌疑人的同时，网上“麦当劳”吧内，有网友提出了这样的疑问：这两起案件应当如何善后？两位受害人都能享受工伤待遇吗？24小时营业，上夜班的我们，安全该由谁来保障？对此网友的意见可谓莫衷一是，本文试就有关的工伤话题略作分析。
　　兼职员工的工伤责任谁来担？
　　据悉，受害人小李白天在一家房地产公司上班，晚上在麦当劳兼职，从晚上8点工作到第二天早上6点。按照《工伤保险条例》规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，然后再进行工伤认定。而对于兼职人员工伤事故的工伤保险问题在《工伤保险条例》中并没有涉及，原劳动和社会保障部在《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中做出解释：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”
    依据以上规定，小李的工伤保险问题似乎很清楚：第一，麦当劳应为小李缴纳工伤保险费；第二，小李在麦当劳受的伤，如被认定为工伤，麦当劳应承担工伤保险责任，但在参加工伤保险期间，可由工伤保险基金支付相关费用。不过，实际上，麦当劳为小李缴纳工伤保险费的可能性不大。
　　首先，小李的兼职恐怕不是《劳动合同法》规定的非全日制用工，因为非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本市规定招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。但就本案而言，只要小李在房地产公司或者麦当劳的工作时间每周超过了二十四小时，就不属于这种用工形式。
　　其次，麦当劳亦无法为“全日制的兼职员工”小李缴纳工伤保险费。因为包括上海在内的很多地方实行的是各项社保捆绑式缴费方式，小李到麦当劳兼职，麦当劳是不能为其单独缴纳工伤保险费的。何况由于工伤按照伤残等级对劳动关系分三种处理方式，如果兼职员工发生一至四级工伤，依据《工伤保险条例》，用人单位与受伤的劳动者应当保留劳动关系,退出工作岗位，由用人单位为其继续缴纳医疗保险，这就会出现可否在同一地区建立双重医疗保险的问题，还有兼职员工的劳动关系无法解除或终止的问题。更重要的是，多家单位同 时为同一员工缴纳社保费，目前大多数地方在社保账户管理上都不支持这种运作。
　　其实多重劳动关系在理论上一直存有争议。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。有人说这就意味着法律认可了建立双重或多重劳动关系，但也有人对此持有异议，说在一家单位加班加点还有时限，法律怎能支持从事双重或多重全日制用工？这对单位和员工本人都是不负责任的。
　　回到本案，小李家属维权途径选择仍然存在多种可能性，一是麦当劳承认与小李的劳动关系，为他申请工伤认定，或者小李家属直接申请工伤认定，而劳动部门也予以确认，虽然未参加工伤保险，但认定了工伤，就由麦当劳按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。二是由于工作性质的特殊，劳动关系难以确认，小李家属只能向麦当劳通过民事途径要求人身损害赔偿。现实中此类案件通过非工伤处理的可能性更大。
    但不管小李家属通过哪种途径维权，麦当劳无疑都将承担相应的责任。由此可见，在多重社保缴费和支付机制建立和完善之前，单位使用兼职员工应更加要注重防范工伤风险，有关方面也应在兼职员工的工伤处理机制上多做些探索。
　　“帮忙干活”受伤是否算工伤？
　　在吉祥馄饨店持刀伤人事件中，据女店主称，被刺者姓刘，今年47岁，是她“丈夫的朋友，从黑龙江来沪，一直在店内帮忙干活。”言下之意可能是双方并未建立或形成劳动关系。 如未建立或形成劳动关系，只是“帮忙干活”的刘师傅受伤就无法认定为工伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。就是说本案中刘师傅受伤应由犯罪嫌疑人吴某承担赔偿责任，但据称，吴某是附近一名无业男子，如他没有赔偿能力，可以由吉祥馄饨店予以适当补偿。
　　但需注意，帮工一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务，帮工关系在民法中的含义是指帮工人无偿为被帮工人提供劳务，且未为被帮工人明确拒绝而发生的一种社会关系。目前并无充分证据表明双方为帮工关系，即使吉祥馄饨店未与刘师傅订立书面劳动合同，但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，只要同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位 安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。比较而言，双方存在劳动关系的可能性更大。
    即使双方未订立书面劳动合同，但劳动关系一旦确认，刘师傅一方面可以对犯罪嫌疑人吴某提起刑事附带民事赔偿。因为上述最高法院的解释中规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。另一方面，他也可以要求吉祥馄饨店根据《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任。当然能否认定工伤还要看具体情节。但按照《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
　　所以此案也提示用人单位，应当规范劳动关系、依法为员工缴纳社会保险费。
　　上班时遭暴力伤害能认定工伤吗？
　　认定工伤必须符合规定情形。《工伤保险条例》第十四条第三项规定：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应认定为工伤。《工伤保险条例》第十六条规定：职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤。当然，规定中的有犯罪或违反治安管理情形，是针对需要进行工伤认定的受伤者而言的，并非指加害人的行为是否为犯罪或违反治安管理。
　　确定职工是否因为履行职责遭受伤害，是处理此类案例的关键所在。按照国务院法制办等编著的《工伤保险条例释义》中的说法，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一层含义是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。
    从表面上看，两起店员被刺案都是店员在工作期间被人加害，但是就工伤认定而言，其情节是有区别的。麦当劳员工小李是由于劝说顾客不要在店内睡觉被刺，这显然属于因履行工作职责受到暴力意外伤害。而吉祥馄饨店刘师傅的受伤，目前似无证据表明是因履行工作职责受到暴力意外伤害。据称，吴某就住在对面复兴西路的小弄堂里，原来与刘师傅彼此都认识，这次是由于私事发生口角引起暴力伤害事件。当然两人到底是否属于履行工作职责所致伤害，应在进一步确认有关事实的基础上，由劳动保障部门根据具体情况作出综合判断。 　　《工伤保险条例》第十九条规定，职工或其直系亲属认为是工伤而用人单位不认为是工伤的，由用人单位负举证责任；《工伤认定办法》第十四条进一步规定，用人单位拒不举证的，劳动保障部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。在工伤认定工作中，如没有证据否定职工所受到的伤害与履行工作职责有必然联系的，在排除其他非履行工作职责的因素后，一般应认定为工伤。
　　网上有人发帖称，小李在劝阻顾客的过程中，曾与犯罪嫌疑人发生一些言语甚至肢体冲突，但即使如此，总的来说，他的行为属于在履行工作职责的正常范围之内。但小李的遭遇还是应当让大家引以为戒，用人单位也应加强这方面的培训，严格禁止店员与他人发生任何言语或肢体冲突。无论是从促进社会和谐还是保护员工安全来看，这些预防措施都是十分必要的。