本帖最后由 周斌(阿斌) 于 2010-7-31 21:49 编辑
杜拉拉是李可小说中的人物，也是众多白领心中的偶像。继姚晨出演话剧版“杜拉拉”、徐静蕾电影版“杜拉拉”票房突破一亿大关之时，电视剧版“杜拉拉”也紧随其后登场，可谓掀起了一股“杜拉拉旋风”。本文以小说版“杜拉拉”三部曲（《杜拉拉升职记》、《杜拉拉2华年似水》、《杜拉拉3我在这战斗的一年里》）为底本，从法律的角度解析杜拉拉先后就职的500强美资企业DB公司和SH公司发生的十大案例，以帮助读者学习劳动法知识。
杜拉拉公司十大劳动法案例解析
特约撰稿
周斌
1.终止王蔷劳动合同需要提前30天通知吗？
【原文梗概】
总部在上海的著名外企DB公司北京办要装修了。广州办主管拉拉却听说北京办行政主管王蔷住院了。拉拉觉得有点不太妥当，因为王蔷的这个手术虽然不算大，前后还是需要休息十天左右的，而她的这个手术并不是个非马上做了不可的紧急手术。拉拉想，助理行政经理玫瑰本来和王蔷不和，焉有可能不抓住这个具体事例在公司高管面前批评王蔷？
果然过了两个月，王蔷被炒了，理由是她的合同要到期了，公司不和她续签合同。同事说：“其实，合同到期，公司不再续约，不需要什么理由，提前一个月通知当事人，就符合劳动法的要求了。”玫瑰也说：“合同到期不续签，按劳动法，公司本来可以一分钱不赔的，王蔷只是能力问题，责任心还是不错的，就赔偿她三个月的工资好了。”
【争议焦点】 公司终止王蔷劳动合同是否需要提前30天通知并支付经济补偿？
【法律解析】 从小说的情节上看，此事发生在《劳动合同法》实施之前。当时劳动合同到期终止，用人单位一般不需支付经济补偿。当然在《劳动合同法》实施之后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止的，用人单位均应支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，劳动合同到期终止的，计算经济补偿金应始于2008年1月1日。
至于是否需要提前30天通知，根据我国现行的法律、法规和部门规章，劳动合同到期终止，用人单位不需要提前30天通知劳动者，但是地方法规和地方规章对此有不同的规定。《北京市劳动合同规定》第40条规定：“劳动合同期满前，用人单位应当提前30天将终止或者续订劳动合同意向书以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第47条规定：“用人单位违反本规定第40条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每迟延一日支付劳动者1日工资的赔偿金。”DB公司总部设在上海（本文默认其注册地是上海）。
而《上海市劳动合同条例》并无劳动合同期满终止用人单位应当提前30天通知的规定。所以一般来说，DB公司也可以不提前30天通知解除。
需注意《劳动合同法实施条例》第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
但以上规定并未将合同到期提前通知列入按照劳动合同履行地有关规定执行的范围，所以即使在《劳动合同法实施条例》实施之后，如果DB公司未提前30天通知王蔷终止劳动合同，在法律上亦不能算错。但考虑到履行地的用工习惯，从维护和谐劳动关系出发，还是建议用人单位尽量提前通知。
【小贴士】 王蔷请假做手术公司必须立即批准吗？
病假是职工患病或非因公负伤，经医生建议、企业批准停止工作治病休息的期间。单位可以建立严格的请假程序，按照慢性病和急诊，对慢性病可以实行事先请假制，规定职工应先递交书面休假申请，同时提供医院病历、病假建议单等材料，病假申请经单位职能部门批准后员工才可以离岗休息。对于急诊员工先行口头通知请假也不算错，但单位可以要求就诊后限期补交书面材料。
所以公司是否应当批准王蔷住院应视具体病情而论，如确非必须马上做的手术，公司根据工作需要作出合理安排也并无不妥。
2.玫瑰假装怀孕流产可能得逞吗？
【原文梗概】
拉拉到上海的当天，玫瑰找人力资源总监李斯特谈话，说她怀孕了，并有严重先兆流产，需卧床休息三个月。她已三十有二，婚后一直怀孕困难，原以为后代无望，不期竟然怀上了。玫瑰一面说，一面眼里泪光婆娑。李斯特望着那张医院开出的假条，头登时大了两号。他不可能让玫瑰冒着流产的危险来上班。
他一方面希望玫瑰的身体情况能侥幸早日稳定下来，一方面也知道不能指望这个了，只好请杜拉拉从广州到上海来临时接替玫瑰的工作。实际上玫瑰是假装怀孕，半年后她忧伤地对李斯特说，孩子没保住。玫瑰回公司上班后，杜拉拉回到了广州办事处。
【争议焦点】 DB公司是否应当批准玫瑰请假并给予相关待遇？
【法律解析】 首先，玫瑰请的半年假期属于什么性质？是产前假吗？尽管修改后的《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》规定：“经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。”但请产前假需妊娠七个月以上(照二十八周计算)，产前假期限也不是半年而是两个半月，产前假期间工资按80%计算。
是保胎假吗？根据有关规定，女职工按计划生育怀孕，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。就是说请保胎假没有“工资白拿”的道理。
其实不管是请产前假还是保胎假，都需经过医师开据证明，单位可以对此进行审核。当然玫瑰尽管是假怀孕，却也拿出了“假条”。但需指出的是，鉴于部分医疗机构没有规范的病假证明管理制度，单位可以指定医院进行复查，并规定是否给予病假、病假期限以复查结果为准；对于伪造病历假条的，按严重违纪处理。所以说玫瑰假怀孕而白拿公司半年工资，这样的事情在管理流程严格的世界500强公司发生，实际上概率是很小的，读者切勿据此加以模仿。
【小贴士】 假设玫瑰真的要生产，公司可以让拉拉正式接替她吗？
小说中玫瑰请假半年后，李斯特只安排拉拉暂时接替她的工作。假设玫瑰真的怀孕并要生产，公司可以让拉拉正式接替她吗？《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》规定：“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。”即“三期”内对玫瑰可调岗但不得降薪。
至于玫瑰在“三期”结束后，是否应回到原岗位、工资又该如何确定，双方有约定的按约定处理，无约定的单位可以根据工作需要和本人实际情况适当安排。即从从法律角度看，当玫瑰请假超过一定期限，致使劳动合同无法履行，公司也可以安排拉拉正式接替她的工作。
3.杜拉拉可以要求700多个小时的加班费吗？
【原文梗概】
玫瑰辞职后，拉拉问李斯特：“老板，我能做经理吗？”但 李斯特只是打官腔。第二天，李斯特收到拉拉的邮件，拉拉指出，按照公司的规定，经理级别加班无补休，而主管级别加班不拿加班费，但是可补休。自己半年来每个月加班都达100小时以上，大大超过劳动法规定的每月加班不得超过36小时的上限--拉拉询问李斯特将会如何处理她这700多小时（折合88个工作日，按每个月21个工作日计算，则相当于超过4个月的工作时间）的加班。
拉拉在邮件中附上了六个月加班单的扫描件，每张加班单上都有李斯特的亲笔签名。李斯特看了这封邮件头很大。
【争议焦点】 拉拉是否可以要求公司支付700小时的加班费？
【法律解析】 DB公司的有关加班的规章制度在法律效应上是有问题的。首先，经理级别加班无补休（也无加班费）的规定值得质疑，经理加班原则上也应按照劳动法规定支付加班费。当然其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是经理自愿性的延长工作时间，不属于法定意义上的加班，公司可不支付加班费。
当然企业中的高级管理人员等因工作性质特殊，需机动作业的职工，经劳动部门批准可以实行不定时工作制。经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。对实行不定时工时制的员工，只有“在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资”，其他时间均不视为加班，企业也不支付加班工资。
其次，公司规定主管级别加班不拿加班费、只可补休的规定也未必妥当。《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：工作日加班，工作日加班按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资；休息日加班，休息日加班又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资；法定节假日加班，法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。
所以对于拉拉700多个小时的加班时间应当分别对待，只有对于其中的休息日加班时间才可规定“不拿加班费，但是可补休”，而对于其中的法定节假日加班和工作日加班只能支付加班工资而不能安排补休。
当然对于工作日加班，双方协商一致约定补休且已履行完毕的，单位可不再支付加班费。但如拉拉的工作日加班补休尚未实际履行，拉拉仍可要求公司支付加班费，公司不能以相关规章制度为由拒绝支付。
【小贴士】 当拉拉几年后离开DB公司时，主张支付加班费是否已过仲裁时效？
2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施之后，拉拉在DB公司工作期间因拖欠劳动报酬发生争议的，申请仲裁不受仲裁时效期间为一年的限制；但是，劳动关系终结的，应当自劳动关系终结之日一年内提出。
《工资支付暂行规定》规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”实践中法院和仲裁机关也无法苛求用人单位保留多年以前的证据，而只要求用人单位举证争议发生之日前两年的证据，超过这一期间，就按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。
但由于拉手握李斯特亲笔签名的加班单，可以作为加班的证据。
4.公司可以单方解聘帕米拉吗？
【原文梗概】
帕米拉是拉拉手下的一名员工，拉拉觉得她太能干对自己有威胁，下决心在她试用期内解除她的劳动合同，理由她也准备好了：诚信有问题。帕米拉加入DB前，曾任职于某著名的欧洲电器公司SZ。拉拉多了个心眼，找人悄悄去做帕米拉的背景调查。这一查还真查出问题来：她自称加入DB前的最后职位是主管，可是原来她只是一个资历较长的助理。
面谈那天，薪酬经理王宏用平和的语调，简单地对帕米拉说：“我们得知你在加入DB前的最后职位不是主管，这与你在职位申请表中填写的信息不符。根据劳动法，公司现在决定在试用期内解除与你的劳动合同。你有异议吗?”帕米拉一个字也没有讲，只摇了摇头。王宏拿出事先准备好的一式两份解除合同协议书，说：“那么，这是解除合同协议书，你看一下，同意的话就在这上面签名，一式两份。”
【争议焦点】
DB公司可以单方解除帕米拉的试用期合同吗？
【法律解析】 公司要求员工诚信没有错，但是解除劳动合同必须符合法定条件。用人单位在试用期单方解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。尽管最后双方是以协商一致的形式解除劳动合同，但是如果公司不具备单方解聘的条件，帕米拉是不会轻易妥协的。
公司单方解除劳动合同可能有三种法定理由。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但DB公司要证明帕米拉不符合录用条件，首先应举证曾经担任过主管是录用条件之一，且已在签订劳动合同时书面告知帕米拉本人。但是在小说中似乎未有相关情节。
第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。由此可以看出，员工在订立劳动合同时未如实披露并不必然构成欺诈。而仅当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。
尽管《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，但该规定侧重于用人单位有权了解的、与劳动合同管理相关的信息，而该信息不一定均足以影响用人单位决定是否与员工签订劳动合同。所以说帕米拉在职位申请表中填写的信息不符公司要求是否构成欺诈，关键还是在于担任过主管是否是公司确定的录用条件之一，且是否已经书面告知帕米拉本人。
第三，以“严重违反用人单位的规章制度”解除。但是帕米拉的此种行为是否是否够得上严重违纪也很难说，除非职位申请表上明确规定“如提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，一经发现视为严重违纪，将解除劳动合同”。
【小贴士】 公司与帕米拉协议解聘是否需支付经济补偿？
事实上DB公司选择协商一致解除劳动合同是比较明智的，至于是否需要支付经济补偿，要看谁先提出协商解除，如果用人单位先提出，则应支付经济补偿。尽管此事发生在《劳动合同法》实施之前，但《上海市劳动合同条例》的有关规定与《劳动合同法》没有明显差别。
5.杜拉拉和王伟结婚须有一人离开公司？
【原文梗概】
拉拉曾与担任她的同事、公司大客户部总监王伟谈恋爱，但两人一直不敢公开恋爱关系。拉拉说：“公司里有哪个经理在内部谈恋爱的?要是被公司知道，你是销售总监，总不会离开，那不就得我离开吗?我好不容易升到经理，不愿意这么快就离开。还有，何好德的栽培，对我来说是千载难逢的机会——如果他知道了，我总觉得他对我的态度会有变化。”
王伟说：“拉拉你看这样好不好，何好德的任期还有一年半，这期间，你就好好工作，我们的关系不对公司的人公开，我会很小心的。等他期满卸任，咱们进展得顺利，就一起生活，你或者说不定是我，总之我们中有一个离开DB;如果觉得不适合一起生活，咱们就做好同事，这一点我向你保证。”
小说中还有一位西安姑娘苏浅唱，大学毕业后和男朋友一起应聘DB公司，结果双双被负责招聘的田野相中。田野一看，这两人不仅是同一所大学毕业的，还是同一个专业同一届的，就生了疑心，追问之下，两个小朋友如实承认是男女朋友。田野声明只能收一个，结果要了苏浅唱。
【争议焦点】
DB公司规定员工之间恋爱结婚必须有一人离开公司合法吗？
【法律解析】
恋爱婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利，企业无权加以任何形式的限制。员工之间恋爱结婚必须有一人离开公司的规定也没有法律依据，即使在劳动合同中约定也不行。解除劳动合同除了本人辞职或双方协商一致外，需符合法定条件。终止劳动合同需符合法定条件，《劳动合同法实施条例》明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”
但是公司尽管不能禁止本单位员工恋爱结婚，却能合理限制恋爱结婚后双方在一起工作。因为双方在一同工作或有上下级关系，的确会对工作带来诸多不便，对其他员工也不公平。所以单位可根据工作需要变动工作岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。
另外，单位还可规定通知之间恋爱结婚必须及时向公司报告，否则作违纪处理。事实上小说中几位同事之间的恋爱关系，由于没有处理妥当，不仅给DB公司也给本人造成了不小的损害。
【小贴士】 田野拒绝苏浅唱和男友一起应聘合法吗？
《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。一般情况下，劳动者的恋爱、婚姻、生育情况并非与劳动合同直接相关，劳动者无如实说明的义务。
但是用人单位了解可能同时成为本单位成员的求职者之间是否具有恋爱婚姻关系，有其一定的合理性，因为这可能影响到劳动合同的履行。至于用人单位一概拒绝互有恋爱或婚姻关系的员工应聘，则有侵害劳动者就业权之嫌。
案例六：DB与伊萨约定的“永不诉讼”协议有效吗？
【原文梗概】
大客户部总监伊萨贝拉与小区经理岱西串通做假账，事情败露后订立攻守同盟。岱西把责任都揽在自己身上，但对于伊萨的营私舞弊或严重失职行为，公司虽有察觉但未掌握充分的证据。公司决定与她协商解除劳动关系。
拉拉对伊萨说：“你上次提出不愿意在DB继续工作了，我觉得你现在刚流产，养养身体也好——考虑到你在DB服务了三年多，现在公司根据劳动法，统一一次性给予你一笔补偿金，相当于你过去十二个月的平均月收入的四倍，外加相当于你目前一个月基本月薪的通知金，DB和你马上签署终止（从上下文看，“终止”似为“解除”之误——笔者注）劳动合同协议书，协议书并规定，你和公司之间，在签署该协议书后，互相永不诉讼——你看是否接受？”
伊萨终于在协议书上签了字。
【争议焦点】
DB公司与伊萨约定的“永不诉讼”协议有效吗？
【法律解析】
应当说，诉讼权是宪法赋予公民的一项基本权利，也是民事诉讼法赋予民事主体的权利，属于公法上的权利，是不能预先放弃的，法院也不会因当事人之间的约定而不予受理或裁定驳回起诉，就是说法院对于民事案件的管辖权并不因当事人的“约定放弃”而消灭。
所以“互相永不诉讼”的约定条款的法律效应值得质疑，但现实中许多所谓放弃诉权实际上是对实体权利义务的处分，当事人当然有权处分自己的实体上的权利，双方也可以通过约定放弃实体权利。
一般来说，当事人对于诉权的约定涉及实体权利的处分应当是有效的，对当事人产生法律上的约束力，仲裁和审判机关也会尊重和维持这种约定。当然可以预先予以放弃的实体权利具可预期性，而不确定的权利，具不可预期性，则不能预先约定放弃，如“发生工伤不予赔偿”的约定是无效的。
小说中伊萨贝拉与DB公司之间关于“互相永不诉讼”的协议条款，可以理解为公司在提出与伊萨协商一致解除劳动合同并支付经济补偿的同时，愿意放弃追究伊萨营私舞弊或严重失职行为的实体权利，而伊萨也愿意在获得相应经济补偿的前提下，同意与公司协商一致解除劳动合同，而放弃继续履行劳动合同的实体权利。这就是说，只要“互相永不诉讼”条款是双方真实的意思表示，在协议签署生效后，尽管双方并不因此而丧失起诉权，却将丧失相关事项的胜诉权。
为防止争议，伊萨如将协议中“互相永不诉讼”的表述改为：“在本协议签署生效后，如果DB公司起诉伊萨贝拉的违纪违法行为，DB公司将首先恢复伊萨贝拉的劳动关系。”这样的表述可能更加清楚。
【小贴士】
协议解除伊萨劳动合同需要提前30天通知吗？
DB公司与伊萨协商一致解除劳动合同，除了支付经济补偿外，还给她“相当于目前一个月基本月薪的通知金”。双方协商解除劳动合同待遇这个无可厚非，但是从法定义务上讲，“代通知金”仅在用人单位以《劳动合同法》第四十条规定的三种情形（即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）解除合同，且未提前30日书面通知时才适用。
如果用人单位解除合同不是上述三种情形解除合同或已经提前30日书面通知的，均可不支付“代通知金”。
案例七：苏浅唱调动工作会“两头不着”吗？
【原文梗概】
DB公司商业客户部小区高级销售代表苏浅唱与小经理区李坤闹矛盾后，暗地里时时留意着DB内外的工作机会。正好大客户部小区梁诗洛组里有人离开，她需要招一个人，于是苏浅唱毫不犹豫地向梁诗洛表明了自己想调到她的组里。梁诗洛当即表示愿意要苏浅唱，并催她尽快办理调动。苏在申请调动时，与李坤大吵了一通，然后直接找商业客户部大区经理陈丰在她的调动报告上签了字。但是意外的事情发生了：当大客户部的负责人知道了她对李坤的态度后，坚决不肯接收她。
苏浅唱来找拉拉：“现在大客户部没有职位安排给我，李坤又根本不给我安排工作，我该怎么办？”拉拉说：“那你希望我怎么帮助你呢？”苏浅唱说：“劳动者有劳动的权力！如果公司继续不安排我的工作，我就只好请律师了，该打官司就打官司。”后陈丰在拉拉的劝说下，终于同意在商业客户部内部另给苏临时安排个位置。
【争议焦点】 苏浅唱调动工作会“两头不着”吗？
【法律解析】
应当说，苏浅唱在为人处事上确有弱点，但是她的劳动合同是与DB公司签订的，而不是与商业客户部签订的。苏浅唱在调动报告中提出从商业客户部调到大客户部工作，这从组织程序上讲也无可厚非，在法律上可视为苏浅唱提出与公司协商一致变更劳动合同。
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”现在上海劳动仲裁和审判机关已经明确，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
如果人事部签字同意苏浅唱的调动报告，可视为双方协商一致变更劳动合同，苏浅唱应到大客户部工作；如果人事部未签字同意苏浅唱的调动报告，双方应继续履行原劳动合同。至于DB公司内部的办理调动流程，这属于企业内部管理问题，但从法律上讲，不存在苏浅唱的工作岗位“两头落空”的问题。
当然即使苏浅唱本人没有主动提出调动，DB公司也可根据工作需要适当调动她的工作。
【小贴士】 如果苏浅唱在“待岗”期间辞职有经济补偿吗？
尽管DB公司如果不给苏浅唱安排工作是不对的，但是这并不意味着苏浅唱在“待岗”期间提出辞职，公司就必须支付经济补偿。不过，如果在苏浅唱在“待岗”期间，公司同时扣发了她的工资，苏浅唱根据《劳动合同法》第三十八条规定，以用人单位“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，DB公司应当支付经济补偿。
案例八：杜拉拉的辞职信何时开始生效？
【原文梗概】
拉拉拿到了SH公司的OFFER，必须最晚35天后到岗。她准备到上海办当面和DB公司HR总监曲络绎谈辞职的事情，但想先写封邮件，这样当天就能算是以书面形式正式提出辞职的时间点，也可免去一些尴尬。拉拉想，只要曲络绎一阅读邮件，我那“提前一个月辞职”的“一个月”就开始计时。但她忘记了选择“邮件回执”。之后她便一直忐忑不安地等着曲络绎来电话，直到下午快下班前，曲络绎的电话来了：“你不要太着急——你这封辞职信不算数的！”
两人见面后，他还说：“你在DB的住房基金也积累了不少吧，你已经服务了八年半，按公司规定，再过一两年，你就能足额拿到你的住房基金，这也是不小的一笔钱呢。如果你现在走，就只能领取80%的金额，我也是替你可惜。”但他很快意识到再努力也是徒劳，终于在杜拉拉的辞职信上签了字。
【争议焦点】 拉拉“提前30日书面通知”的时间是否从曲络绎阅读辞职信开始计算？
【法律解析】
劳动者的辞职权是一种形成权，在法律上形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。根据 《劳动合同法》的规定，员工提出解除劳动合同的，只要提前30天以书面形式通知用人单位，无需用人单位批准，30天后劳动合同即可解除。
《合同法》规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。一般来说法律诉讼的证据，应该具备三个最基本的特征：客观性、关联性、合法性。而真实有效的电子计算机储存的信息是完全可以具备以上特征的，可以成为一种诉讼证据。
但由于电子证据有其特殊的高科技性、易破坏性、技术含量高、易被伪造和篡改，所以在实际操作中，要使之能顺利地作为证明案件事实的证据可能会遇到一定的困难。有关电子商务专家认为从技术上看电子邮件内容是可以修改的，公安部门也认为只要网络系统停机32小时并得到用户密码就可以修改。现实中有时把这种证据作为间接证据来使用，即还需要其他证据来佐证。
需注意的是，要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同，口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力，非口头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。合同法规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
本案中，如果DB公司对于员工辞职程序没有特别规定，拉拉在给曲络绎的邮件中明确作出解除劳动合同的意思表示，自此意思表示送达曲络绎电子邮箱时即产生了法律效力。拉拉“提前30日书面通知”的时间应从她的电子邮件到达曲络绎电子邮箱时开始计算，而非从曲络绎开始阅读邮件时才开始计算。所以拉拉如能选择“邮件回执”不失为一个好办法。
但如果用人单位在规章制度中规定了辞职必须向公司提供纸质书面辞职信，或者必须签署公司制作的辞职文本，那么员工发送的电子邮件就不能作为辞职的证据。现实中也确有单位否认收到过员工的辞职信，而追究员工“不告而别”的违约责任。小说中杜拉拉尽管已经通过电子邮件提出辞职，但以后仍当面请曲络绎在纸质辞职信上签了字，表现了一个HR基本的职业素养。
【小贴士】 拉拉辞职只能领取80%住房基金吗？
小说中的DB公司设有住房基金——每到年终，公司会往员工个人户头存入相当其全年收入的15%的基金，当员工需要使用时，可以提出申请，但是使用比例要和服务年限挂钩，满一年可动用基金总额的10%，逐年递增，满十年后即可全额申请。如果员工中途离开公司，提取比例亦按服务年限而定，比如拉拉账户里的基金总额是10万，而她离开时在公司服务了8年多，那么她只能带走这10万的80%，即8万。但是，员工个人户头存入的这笔基金应从约定的工资外支出，如果这笔基金是从约定的工资中扣除的，那么拉拉辞职时就有权带走全部基金。
案例九：杜拉拉的“工资签收改革方案”行得通吗？
【原文梗概】
跳槽到在广州的SH公司后，拉拉设计出“幸福生活计划”，包括推广无纸化办公，比如工资单和休假管理，都可以利用电脑流程来实现。员工可以很方便地在系统里查询自己十二个月内的工资记录，而且人事部门再也不用每个月辛苦地打印工资单，往信封里装了。
她还建议去掉些画蛇添足的规矩，原来公司的“异地工作政策”规定，可以享受该政策员工的住房，由HR具体操作租房过程，但是员工未必满意，不如规定好预算，每月把这笔钱打到员工的工资里去，让当事人自己去找房子，节约归己，“公司也没有增加成本”。
【争议焦点】
杜拉拉的“工资签收改革方案”行得通吗？
【法律解析】 拉拉从在上海的DB公司来到广州的SH公司，其实无论在上海或广东，用人单位不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。
《上海市企业工资支付办法》第四条规定：“用人单位通过银行发放工资的，应当按时将工资划入劳动者本人帐户。用人单位直接发放工资的，应当将工资支付给劳动者本人，并办理签收手续。”第五条规定：“用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。单位不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。”
《广东省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。” “工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。” 第十六条规定，工资支付台账应当包括银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
如果说SH公司尽管不发打印工资单，但员工可以很方便地在系统里查询、下载和打印公司单，这倒也说得过去，但仅限于通过银行发放工资，如果是直接发放工资的，一定要办理签收手续。
【小贴士】 杜拉拉的“租房改革方案”不会增加企业成本吗？
将每月的员工住房预算打到工资里去，肯定会增加成本，除了税收增加外，职工的社会保险费缴纳基数、加班费基数、经济补偿基数、支付未休年休假工资基数等都有可能随之提高。
其中，社保个人缴费基数为职工本人上年度月平均工资，加班费月工资基数为劳动合同确定的正常工作时间工资标准（部分省市对加班费基数计算方法有规定的，应当按照有关规定执行），经济补偿基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，未休年休假月工资基数为职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。
案例十：林如成可以如此解雇杨瑞吗？
【原文梗概】
2007年中国的A股非常牛叉。杨瑞忙于炒股没有心思好好干活，工作业绩直线下滑，连着三个月也没有完成当月的指标。林如成找他谈话：“杨瑞啊，你的团队连着三个月没有完成指标了。你是怎么想的？”杨瑞保证说：“老板，我刚才正和我们团队的员工开会，大家都在积极努力地想办法——你再给我们两个月的时间，我有信心追回落后的进度！”但是林如成没有再给他机会。
【争议焦点】
林如成可以如此解雇杨瑞吗？
【法律解析】
杨瑞在上班时间炒股无疑是不对的，但林如成以他的团队连着三个月没有完成指标为由，立即解除他的劳动合同，也值得质疑。
《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
但是，杨瑞带的团队没有完成指标，不等于他本人不胜任工作。什么是不胜任工作？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
认定杨瑞不胜任工作，还应证明导致团队没有完成指标的原因，是杨瑞个人的主观因素而不是客观因素。一般来说，公司可以提供下列证据证明杨瑞不胜任工作：所在岗位职责和要求、日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，他的不能胜任工作也许很难得到佐证。
即使是由于杨瑞本人的原因而导致他带的团队应完成而未完成指标，或者有其他证据表明杨瑞确实不能胜任工作，林如成也不能立即解除他的劳动合同，而应对杨瑞进行培训或者调整工作岗位。公司也可以通过培训形式予以绩效改进，但是培训的内容应当有针对性，根据他的能力缺陷进行设计，并与他的工作业务、岗位职责有关。
在经过培训或者是调岗以后，公司应对杨瑞进行考察评估，只有证明他还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以提前三十日以书面形式通知杨瑞本人或者额外支付他一个月工资后，解除劳动合同。
【小贴士】
林如成可以“严重违纪”解雇杨瑞吗？
解除劳动关系必须符合法定条件和法定程序。《劳动合同法》规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。那么，杨瑞上班时间炒股算不算是严重违纪呢？
这首先要看单位的规章制度，如果在用人单位依法制订的规章制度中已有明确规定的，一般应当按照规定处理。当然单位的规章制度不可能面面俱到，如果用人单位的规章制度中没有明确规定，或者虽有明确规定但员工认为规定显失公平的，这就要视具体情节来定了，但是必须符合一般人的判断标准。一般说来，职工偶尔在办公室炒股不应视为严重违纪，但是因炒股而耽误了重要工作，或者屡教不改等，则属于严重违纪。
如果员工对用人单位的决定不服，也可进行申诉。凡是用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，或者处理过重的，可以要求重新研究处理。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因用人单位单方解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位还负有举证责任，即必须证明具备法定条件，且程序也合法，否则将承担败诉的结果。
也就是说，即使对于违纪炒股的杨瑞，林如成也不能滥用解雇权。
本帖最后由 安安的爸爸 于 2010-8-13 15:55 编辑
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发表于 2010-7-31 17:13:05
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