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[分享] “兵来将挡水来土掩”

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秀才

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发表于 2010-8-17 21:13:07 |只看该作者 |正序浏览

“兵来将挡
水来土掩”

——对方证人作证如何正确应对

广东胜论律师事务所
王肇文律师

在劳动争议案件中，一方当事人为了证明对己方有利的事实，往往会利用证人作证。证人证言是《民事诉讼法》所规定的7类证据中的一类，虽然其证明力低于书证、物证等证据，但是因为证人知道案件事实，所以其所作出的证词，仍然有证明效力，往往会影响到法官的裁决案件，所以证人作证也是非常重要的，不能忽视。证人证言不同与书证、物证等证据，在于证人自身情况的不同，且具有复杂性、易变性、不完整性等特点，所以在认定对方证人证言时，如何进行抗辩和驳斥，证明其虚假性，以削弱其证明力，成为一个难点。根据法律的规定和结合笔者多年实践经验，谈谈自己一些初浅认识，望对大家有所帮助。

一、证人需要出庭作证，证言才有效

笔者在前一段时间办理了一起劳动案件，笔者代理劳动者一方。因为用人单位拖欠劳动者工资达五个月之久，且没有签订书面劳动合同，另单位单方面解除劳动关系，因此劳动者向劳动仲裁机构提出仲裁申请，具体请求有三项：1、要求支付拖欠的工资；2、要求承担没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿；3、支付因单位解除的经济补偿金。其中双方对劳动者每月的工资数额、具体构成产生争议，我方的证据是用人单位出具的一份“证明”
，该“证明”证明劳动者任职单位的总经理，分管销售工作。每月的固定工资是7000元/月，没有底薪和提成的划分，而对方认为该劳动者只是一般的业务人员，工资不可能如此之高，工资构成是单位包吃包住、1300元的底薪，加上业务提成，但是对方并不能拿出任何的书面证据和其他的有力证据，为了证明其所讲的是事实，向劳动仲裁委员会提供了两份证人证言，证人均没有出庭，我方在开庭时对该证言提出异议，认为按照《民事诉讼法》第70条的规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第5项规定，“无正当理由未出庭作证的证人证言。”不能单独作为认定案件事实的依据，因此该证言无效。劳动仲裁机构在仲裁裁决书中没有采纳该证人证言。

二、证人出庭作证需要确认证人的身份

如上述案件劳动仲裁裁决用人单位败诉后（需要向劳动者支付工资等赔偿5万多元），用人单位向法院提出诉讼，在一审开庭时，对方的律师吸取了劳动仲裁的教训，向法院提出申请三位证人出庭作证。其中两位证人在仲裁时有其提供的证词，而另一位证人是在一审时新增加的证人，在听取了该证人出庭作证的证词后，明显存在着作假证，按照法律程序是先由提供证人作证的一方发言提问，接着由另一方当事人向证人提问，法官当然也有权利提问。在我方提问时第一个问题向证人提出身份的确认，其所指的“身份”是是否可以作为证人，是否知晓案件的事实，最关键就是是否单位的员工，要其证明是单位员工，提供相关的证据，证人无法提供该方面的证据，所以我方对该证人的证言的意见是，因为该证人在仲裁时并没有提供书面证词，是新增加的证人，而同时其无法提供证据来证明是单位的员工，所以无法判断其是否是知道该案件事实的证人，其证人身份资格值得怀疑，其证词不可信。

三、不要轻易放弃向证人提问

（一）、核实清楚模糊之事实

证人是一方当事人提供的，证人的证词会对提出方有利，这是毫无疑问的，但是证人基于对法律威慑力的考虑，往往会对提出方不利的事实模糊化，或是对提出方不利的证词隐瞒。同时不要因为证人证言的倾向性，而放弃对其进行核实提问的机会，相反应大胆的去向对方提供的证人发问，在证人出庭之前，对该书面证词，应认真、反复的推敲，从中找到问题的所在，为开庭作好准备。正如上述的劳动案件，对方在仲裁阶段提供了两个证人的证词，其证词有两方面的事实需要注意：一方面是认为证人均是用人单位的业务人员，单位给予业务人员的工资构成分成三部分：1、包吃包住、2、底薪1千元、3、业务提成。本案件的劳动者与这两位证人一样是属于业务人员，但是并没有明确其工资构成。另一方面是一位证人提出用人单位的全部业务人员均是在2010年2月底自动离职的。这些证言让笔者产生了疑问，证人所指的业务人员工资构成是否适合本案件的劳动者呢？其认为业务人员均是2月底自动离职，是否包括本案件劳动者在内？2月底离职具体是几号（注：本案件的劳动者在2010年2月28日单位单方面解除劳动关系）。笔者在开庭时留意了对方代理人在向这两位证人发问时均回避了上述两个重要的事实，模糊的问题对方也只是作了模糊的回答，其目的想打擦边球。笔者在发问时重点问了这两个问题。问：业务人员工资结构是：包吃包住、底薪1千元、加业务提成，是否也包括本案件的劳动者？答：不是包括本案的劳动者，其工资具体如何支付并不清楚。问：在2010年2月底全部业务员自动离职，是否包括本案件的劳动者？答：不是包括的。问：证人是什么时间离职的？答：是2010年2月23日到24日。问：本案件的劳动者是何时离职的？答：不知道。笔者在对该两位证人证言发表意见时认为，该两证人证言无法证明我方当事人的工资是底薪1300元加提成和包吃包住，也不能证明我方当事人是自动离职，因为证人并清楚我方当事人是何时离职，且两个证人的离职时间均前于我方当事人的离职时间。

（二）发现证人证言的矛盾之处，揭露其虚假性

证人除了因是一方当事人提供的外，可能还涉及到其自身利益等原因，其本身与当事人可能存在着利害关系，所以证人也许会作假证，在质证时应敏锐的发现，并及时的指出。在上述的劳动案件中，该两证人提出我方当事人是一般的业务人员，并不是公司的总经理，但是两人所认为的总经理却不是同一人，相互是矛盾的，而我方所提供的书面证据足以说明我方当事人在单位是任职总经理一职，笔者在对证言发表意见时及时的向法官提出了这点，认为两位证人的证词相互矛盾，不能作为认定事实的依据。另一位新的证人出庭作证，其证词明显带有虚假性，认为我方当事人的工资构成是与其他业务人员的工资构成一样，只是底薪和提成比例要高些，并且对方律师问到其单位出具的“证明”盖有公章时，是如何盖的？该证人认为是我方当事人偷盖的公章，并没有单位的同意。笔者向证人发问，问：是如何知道我方当事人的工资的，员工的工资不是保密的吗？答：是老板在私下聊天时告诉他的。问：认为是该劳动者私自偷盖的公章，具体偷盖的公章的“证明”内容是什么，是什么时间写的证明？回答：不清楚具体内容是什么，写的证明具体时间也不是很清楚。笔者对该证人证言发表意见为，该证人的证词是虚假的，不是事实，因为单位的老板将一位员工的工资收入在私下聊天时告诉一位普通的业务员，非常不合常理。同时，既然并不清楚所盖公章的内容，以及具体盖章的时间，是无法证明单位所出具的证明是劳动者私自偷盖公章。

四、注意对证人的心理把握

（一）非对抗，应合作

对于对方提供的证人在向其发问时，不要形成对抗和对立情绪，如有的律师在向证人发问时，故意提高声音，或是以威胁的语言对证人，其结果实际会对自己造成很多的不便，形成一种对抗和对立态势，气氛会非常的紧张，给质证和提问带来很多的困难，笔者认为还是应以一种平常心去对待，是与证人合作多些，对抗少些，其结果是有利工作的开展。

（二）以书面证词内容来限制证人在出庭时的证词

上述内容也提到证人在出庭作证前会作出书面的证词，那么在质证前应充分利用该书面证词，并可以在向证人提问时，先提醒证人，其在出庭前已经出具了证词，希望其如实作证，这样对其心理产生影响，会约束和限制其作伪证的可能。

（三）让证人充分知晓如作伪证需要承担的法律责任，产生法律的威慑力

证人出庭心理是非常微妙的，既希望证词对提出作证的一方有利，同时又不希望对自己产生不利，所以在证人出庭作证时法官会告诉证人需要如实回答，不能作伪证，如作伪证需要承担相应的法律责任，所以在向证人提问时，笔者的经验是再次向证人强调一次，让他深刻意识到作伪证的后果，如此会对证人心理上产生一定的法律威慑力，有利于证人如实的作证，减少作假证的可能。