"连续订立两次固定期限劳动合同"的思索

歪脖儿树

     《劳动合同法》第14条第2款第(三)项规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。对于该条文的适用目前实践中争议较大。
- c8 m: V: f) b' ~% w(1)对于“两次”的理解争议。
) f' X& N# `/ }9 q1 `    有人认为，用人单位仅能订立一次固定期限劳动合同，第二次续订的，就应该订立无固定期限的劳动合同；而有学者认为，用人单位可以签订固定期限劳动合同，第三次续订时就应该订立无固定期限的劳动合同。目前，前者来自《劳动合同法》制定的参与者，因此较为权威，但是，在法律、法规没有明确的情形下，对于“两次”如何理解，取决于法官的裁量。
" j- w/ G, t( L# |    我们认为，法律语言的理解可能体现两个方面：一般的理解和法律语言中已有的特定含义。而法律中的术语经常也以一般语言为基础，因为法律是针对所有人的规定，与所有人有关，因此，起码的一般理解性是必不可少的。因此，这些字义具有双重任务，是解释者探寻真义的出发点，同时也划定了解释活动的界限。原则上，法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法，如果某些用语在法律语言中已有特定含义，通常即以此特定含义来运用这些用语。但是，我们认为，在《劳动合同法》的法律文本，该“两次”并没有形成其特定法律含义，而恰恰相反，持有前一种观点的人意图赋予超越一般理解的特殊法律含义。所以，从文义解释看，对于“二次”字面意义应该采纳一般性理解更为合理，即订立两次固定期限劳动合同，再次(第三次)续订的，应该签订无固定期限劳动合同。
/ }& v& D7 V9 f& _    “续订劳动合同”并非是双方同意续订
5 Z8 q' ~. Y2 M, J# O" h   【案例】蒋某，为某高校工商管理专业毕业生，经面试合格后与某销售公司签订了为期1年的劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日。合同到期后，销售公司又与蒋某续鉴了1年期限的劳动合同。2009年12月31日，双方劳动合同到期，销售公司提出终止劳动合同，不再续整，蒋某提出要求订立无固定期限劳动合同，双方发生劳动争议。
（2）对“续订劳动合同的”理解争议
4 T/ d# x: i9 v* k9 M    《劳动合同法》第14条规定：“有下列情形之一……应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
    《劳动合同法》第14条第2款第(一)项、第(二)项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订。因此，目前对于“续订劳动合同的”存在较大的争议。
  o6 {8 a" Y* ?, ~4 ?2 v9 q& k    有人认为，“续订劳动合同的”包含了用人单位的意愿，因此，“续订劳动合同的”等于当事人双方同意续订劳动合同。因此，该条文的适用必须符合以下三十条件：①连续订立二次固定期限劳动合同；②劳动者没有本法第39条和第40条第(一)项、第(二)项规定的情形；③双方同意续订劳动合同的，而如果用人单位不同意续订，则劳动合同终止。
6 N  k1 ]* h, O9 Y9 \# b( [& l    持不同意见者认为，该条文关于“续订劳动合同的”仅仅是事实的描述，即用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位就应该订立无固定期限劳动合同。
    我们认为，第二种理解更加符合《劳动合同法》的立法宗旨：
①从法律条文的整体逻辑来看，第14条第2款明确规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。因此，其应该包括了第(三)项规定的情形。
②立法的参与者对于该项规定所作的解释也是采取了第二种观点。2007年6月29日在全国人大常委会第28次会议关于劳动合同法的新闻发布会上，全国人大常委会法工委行政法室主任李援表示：连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订五团定期限劳动合同。特别是第14条第2款第(三)项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是在遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。
③从《劳动合同法》的立法宗旨及该条文的立法目的来看，《劳动合同法》严格规定无固定期限劳动合同制度的目的，就是为了纠正《劳动法》实施过程中，劳动合同短期化，以及用人单位使用劳动者“青春期”的问题，而《劳动法》实施过程中，出现上述问题的关健在于其规定“双方同意续延劳动合同”，使得劳动者无法切实享有订立无固定期限劳动合同的权利。因此，如果第14条第2款第(三)项中“续订劳动合同的”是指当事人双方续订，其境地将会与《劳动法》中关于无固定期限的规定相同。
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氢天

（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同
9 n& z9 L) L/ d0 w+ V     《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
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4 m( m' _9 Y4 N2 P在上海目前仍然适用沪高法73号文的理解。
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我爱书

回复 10楼 氢天 的帖子
- }7 Y4 ?5 Z& {! `/ V这样我就明白了，也看到一些书中提到只要签订两次固定期限劳动合同，用人单位就没有选择权了，包括一些讲师也是这么讲。所以很迷惑。

   

氢天

李迎春引用的这个案例如果是存在的，那么也可能是深圳的，其他地方不一定会这么认定。

氢天

我爱书版版：《劳动合同法》第十四条的“提出”与该条第二款第三项结合理解。也就是说，只有建立2次固定期劳动合同，在第二次合同履行完毕时，用人单位愿意订立第三次劳动合同，劳动者可以提出。
, z7 |1 _5 C* @3 C% ]虽然，《劳动合同法》的目的之一是为了避免短期合同，但是并不能剥夺用人单位的自由用人权。且，本文中引用是：“后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是在遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”本身就存在歧义。作为用人单位来说，签订2次劳动合同并不意味该员工胜任，可能是用人单位管理机制就是“人性化”，只要不犯太大错误也不需要调整你的岗位，更何况，用人单位的发展并不是静止的，第一年胜任，并不意味着第二年能够符合企业发展要求。另外，这个表述2次订立，已经付出劳动，通常理解是应该已合同履行完毕才能做出定论，根据这个理解，应该是合同到期后，用人单位愿意订立的劳动者才能有机会进行表述意愿。
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我爱书

回复 8楼 氢天 的帖子

, J) Q- |0 P' J$ c, k& Q那么，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，”这里的“提出”怎么理解？是不是说只要劳动者提出续订劳动合同，而且提出了签订无固定期限劳动合同，用人单位就不能拒绝？
   

氢天

歪脖儿树版版，我随便讲讲：在用人单位与劳动者签订第二次固定期劳动合同后，如果到期的，用人单位应该有权选择终止或续订。如果用人单位意思表示续订的，劳动者提出签订无固定期限的，应签订无固定期限。劳动者提出签订固定期限的，可以签订固定期限。
+ E) l2 n$ q% W; h9 o3 C, F例如：2008年1月1日至2008年12月31日第一次签订，2009年1月1日至2009年12月31日第二次签订，那么在2009年12月31日合同到期时，用人单位有权终止或者选择续订，用人单位做出续订1年期（2010年1月1日至2010年12月31日）意思表示的，劳动者具有选择权，是签订固定期或者无固定期限。

tjnxyhaochenzeh

明白了谢谢楼主。

歪脖儿树

回复 3楼 唸、流年 的帖子
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    呵呵。流年，你有啥好资料也拿出来分享分享哈~~

歪脖儿树

回复 2楼 fets2010 的帖子


2 `4 s1 D+ F5 V, G1 S# p6 H! y    呵呵。欢迎多来这里讨论讨论。期待你的更多参与。