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对“代通知金”的认识 —对《劳动合同法》第40条第1款的理解 ) E" h- d/ ~" D% m
广东胜伦律师所 王肇文律师
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当单位与劳动者解除劳动合同时，会涉及到“代通知金”的问题，那么“代通知金”应如何理解，是否需要支付，是我们必须了解掌握的问题。 “代通知金”是单位支付还是劳动者支付 按照《劳动合同法》立法本意，在符合法定条件时，“代通知金”只有单位需要支付，而劳动者并不存在支付的问题。在《劳动合同法》第40条第1款规定，单位单方面解除劳动合同时，如没有提前30日通知劳动者解除的，单位需要支付1个月工资作为“代通知金”。而除了本条规定外，没有其他条款规定过“代通知金”。从“代通知金”的法定性考虑，如劳动者提出解除劳动合同，按照规定需要提前30日通知单位的，如没有提前30日，员工并不需要支付“代通知金”，只是如员工原因造成单位的损失，需要赔偿。 对于“代通知金”单位有权选择是否支付 在《劳动合同法》第40条规定，单位提出解除劳动合同的，可以提前30日通知劳动者解除，或者给予一个月工资作为“代通知金”而立即解除。对于单位完全可以根据企业需要和员工的情况作出判断，对需要解除劳动合同的员工，是选择立即解除，支付“代通知金”，还是提前30日通知员工，待时间到后再解除。 单位提前通知员工的天数少于30日，是给予一个月工资还是按照实际少通知的天数给予工资赔偿 在《劳动合同法》第40条只规定，单位在符合所规定的情形解除劳动合同时，需要提前30日通知员工或是给予1个月工资作为“代通知金”，但是没有规定如通知的天数少于30日，如只有29日，是否需要支付“代通知金”，应支付多少。在各地司法实践的理解应不一致，广州市中院在2010年04月的“民事审判若干问题的解答”规定，如没有达到30日的通知时间，不管少多少天，均给予1个月工资作为“代通知金”。 代通知金是如何计算的 按照国务院《劳动合同法实施条例》第20条的规定，“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”按照本规定，应按照上一个月的工资作为标准。上海市法院的做法是按照正常工资为准，如上个月工资非正常工资，或过高或过低，可以按照解除劳动合同前12个月平均工资来计算较为合理。 单位违法解除或是协商解除，是否需要支付“代通知金” 单位违法解除，按照规定是支付经济补偿金的2倍赔偿，是否需要支付没有提前1个月通知的“代通知金”，法律并没有规定，在2008年《劳动合同法》刚实施时法院的做法不统一，有的判决给予，有的判决不支付。在2009年10月广州中院制定的“关于审理劳动争议案件的参考意见”第16条规定“用人单位依照《劳动合同法》第87条的规定已经向劳动者支付赔偿金的，无需另行支付经济补偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资。”其他地区也有类似的规定，如上海的规定，法律对“代通知金”没有规定的，单位不需要支付，言下之意，单位违法解除，也不需要支付。 同理，在单位与劳动者协商解除的，也不需要支付“代通知金”。因“代通知金”的立法本意是为了提前通知员工单位需要解除劳动合同，让员工有一个准备的过程，而协商解除，是通过双方的协商，才最终确定的，所以员工应是知晓有关解除的情况，所以单位不需要提前通知了。 “30日”和“一个月”的区别 在单位提前解除时，规定单位是提前“30日”通知员工，非一个月，该时间是法定的，不能改变，其不等于31日或是28日（闰月），否则如少了时间，应如上述，仍需要支付一个月工资的“代通知金”。没有提前30日通知员工，单位支付一个月工资，“一个月”的含义是整月的工资，非指具体需要达到多少天数（如本月为31日也没有问题），不做绝对的时间限制。 | 
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发表于 2011-8-14 18:34:12
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