劳动法律与用工风险控制--（华夏通快讯126）

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* E5 r6 q! w, c# z0 V女性产假拟由90天增至98天 流产假规定至少两周本报讯 参照国际劳工组织公约的规定，我国拟将女职工产假由90天增至14周。昨日，国务院法制办公布了女职工特殊劳动保护条例征求意见稿。
4 G/ c) R1 b. w$ K2 u2 M征求意见稿是在1988年发布施行的《女职工劳动保护规定》基础上，根据我国经济社会发展的实际情况，作出相应调整和规定。
目前，《女职工劳动保护规定》对女职工禁忌劳动范围规定得比较原则，工作中主要执行原劳动部制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》。为增强条例的可操作性，征求意见稿将女职工禁忌劳动范围的内容纳入条例，并根据目前经济社会发展情况，在进行充分论证的基础上，对禁忌劳动范围的内容作了适当调整。
1 j8 U8 ~1 Z, ?" {征求意见稿参照原劳动部有关规章，细化了流产假期，规定：女职工怀孕未满4个月流产的，不少于2周的产假；怀孕满4个月流产的，不少于6周的产假。
为了与《社会保险法》相衔接，参照《企业职工生育保险试行办法》，征求意见稿规定：女职工生育或者流产的，其工资或者生育津贴以及生育、流产的医疗费用，所在单位已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；未参加生育保险的，由用人单位支付。
' r, u! }8 D9 w5 d  [  g2 v公众可在12月23日前，登录中国政府法制信息网，或者通过信函、电子邮件方式发表意见。
女职工劳动保护新旧“规定”比较：
【产假】
2 O2 D3 ?2 e4 Z* m3 }现行规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。
征求意见稿规定：女职工生育享受不少于14周的产假，其中产前可以休假2周；难产的，增加产假2周；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假2周。
3 n1 Z. _+ \3 g3 F$ Z/ G1 V" F$ H【流产假期】
9 }: M! ]( U1 A6 g7 S现行规定：女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。
征求意见稿规定：女职工怀孕未满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于2周的产假；怀孕满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于6周的产假。
+ D* J' [+ k: Q【生育保险】
现行规定：没有就生育保险以及生育的费用、津贴等作出规定。
征求意见稿规定：女职工生育或者流产，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。（转自：新京报作者：杨华云 韩宇明）
【E-Lawyer律师点评】
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" g1 `3 U$ {+ h+ i& N& R1988年施行的《女职工劳动保护规定》，至今已有23年，由于部分条款的规定严重滞后于社会的发展，也由于对女职工的保护力度不够、对单位的罚则不具体，亟待修改，而此次征求意见稿的主要目的就是加大对女职工的保护力度，比如将女职工禁忌劳动范围纳入其中，增加产假时间，明确用人单位生育待遇支付义务等。
目前各省市地方基本都有依据1988年施行的《女职工劳动保护规定》的相关保护女职工的法规、政策，因此，《女职工特殊劳动保护条例》一旦颁布实施，各省市地方需要尽快修改当地的法规与政策。

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( a1 C8 _8 r/ [- t: C- w# z# T[url=]案例集锦
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% {0 l+ k3 N5 R* L[/url]没有劳动合同原件 公司被判败诉2010年10月，董某进入天津某公司担任技术顾问一职，双方约定试用期2个月，工资为3500元。2011年7月份，董某向公司提出辞职，公司同意后与董某办理了工作交接及离职手续，此后董某未再到公司上班。8月份，董某提起劳动争议仲裁，表示公司没有与自己签订劳动合同，要求公司支付自己未签劳动合同的双倍工资赔偿。公司表示董某所言与事实不符，并出示了一份有董某签字的劳动合同复印件。董某表示公司只出示了这一份证据，还是复印件的劳动合同，不能作为认定双方已签订劳动合同的证据。公司表示原件在董某处，公司只保留了复印件。双方争执不下。
% |( e; x7 [7 d: C# L5 Z: A/ `【E-lawyer律师点评】

1 y, h( z4 p. A. u( H& T: d本案争议的焦点在于——劳动合同复印件能否证明劳资双方已签订书面劳动合同？
3 e) T) q' S1 z2 G; [1 z我们认为不可以。
# N! n  p& d4 N# F0 F# i. a《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。对于劳动合同原件之一，单位有义务妥善保管。本案中，虽然公司提供的复印件版劳动合同可以作为本案的证据，但公司仅仅只提供了劳动合同复印件，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定【法释〔2001〕33号】第六十九条的规定，因其系“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，故不能单独作为认定双方已签订书面劳动合同的依据。
本案给各用人单位提了醒——在日常工作中，要时刻具有证据收集及保存的意识，相关书证也要尽量保存原件，因为在劳动仲裁或诉讼中，原件书证的证据效力更高，能更好地证明自己的主张。
9 s) i1 }/ |& i0 L( C3 W) c【法条依据】
7 h% t5 L& N$ A& Q$ S最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定【法释〔2001〕33号】
8 y+ `  o1 z8 X$ L2 j第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
( `# U5 L; g. {" o; F% J: ]（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
6 Y; G& g4 @, Q5 T, ?（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
6 S$ m1 Z  u, a' v% ?（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
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[url=]有问必答

! r4 h. R% z; L3 e[/url]用人单位制定职工奖惩办法，需要履行什么具体程序方为有效？操作要点是什么？
$ y4 U/ P, z- j【E-Lawyer律师解答】


用人单位奖惩制度的制定应当履行民主协商程序，否则不能作为合法解除合同的依据，在仲裁或诉讼中也不能作为审理劳动争议案件的依据，将导致用人单位依据规章制度解除劳动合同时得不到支持。
) G3 d& X1 r5 v. h! c( w5 L  j- X因此，用人单位制定职工奖惩办法需要履行以下程序：
1、民主协商程序：
# A; O& B$ ^$ u! Z7 k9 z8 k操作要点：虽然法律规定了用人单位奖惩制度的制定须与职工代表或全体职工讨论并平等协商。但此程序并不强调共决而只要求程序性备案，因此企业只要保证有讨论备案的程序就行了，无须职工表决通过。
用人单位需要将讨论与协商的过程书面化，如：进行会议讨论并制作会议记录、对工会所提出的异议进行书面回复等等。
) P; `( N( d: T5 u2、公示程序：
操作要点：用人单位在制定和公布规章制度时，交由员工阅读，并由员工签字确认。如果在劳动合同履行期间，企业规章制度进行修改的，也应再次交由员工阅读并确认。这样，一旦纠纷发生，就不会出现员工否认有此规定的情况。



百家争鸣
劳动合同自动顺延条款能否取代新劳动合同
9 j0 o2 d, N9 F! x/ i  G0 v. K/ N3 U对于劳动合同自动顺延条款能否取代新劳动合同的问题，目前有两种观点——观点一：认为劳动合同中的自动顺延条款可以取代新劳动合同；观点二：劳动合同中约定的自动顺延条款不能取代新劳动合同
我们赞同第二种观点，理由如下：
如果劳动合同中约定的自动顺延条款能够取代用人单位到期后和劳动者签订的新劳动合同，则劳动合同中约定“自动顺延”条款使劳动合同的期限超出了三种法定类型。依据《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。显然，没有“自动顺延”这种对终止期限似确定又似不确定的劳动合同类型。根据劳动合同类型法定原则，超出的类型不具有合法性。
劳动合同中约定自动顺延条款，同时还涉嫌免除用人单位在原合同到期后续订劳动合同的责任、排除劳动者要求订立无固定期限劳动合同或变更劳动合同内容的权利。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，这样的的劳动合同应当被认定无效或者部分无效。
+ i  e, G9 e* o) x+ ]0 ?劳动合同管理是人力资源管理的一项重要工作。劳动合同的到期、终止、续订，属于最容易引发劳资纠纷的阶段，续订劳动合同原本属于难度不高的工作，不应以任何借口来推托责任。司法机关如果认定此类条款能够免除用人单位签订新劳动合同的义务，势必会导致更多的用人单位图省事，将顺延条款取代新劳动合同，导致的另外一个严重的后果是使更多劳动关系在顺延期间处于不确定状态：因劳动者无法仅凭具有顺延条款的劳动合同来证明顺延期间的劳动关系，一旦发生工伤等劳动争议，在用人单位否认劳动关系的情况下，劳动者无法凭借顺延条款证明顺延期间的劳动关系，使劳动合同失去其最起码的功能，引发新的社会矛盾。
因此，我们认为，即便用人单位中已经在劳动合同中约定了顺延条款，用人单位仍应及时制作《劳动合同顺延登记表》、《劳动合同期限顺延确认书》等类似文件，由用人单位与劳动者书面确认劳动合同期限自动顺延的事实依据、法律依据、截止日期等，明确期间双方的劳动合同关系。



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[url=]法规速递
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6 g3 Q& y1 r! s1 A, e( r. F4 B2 `8 F[/url]山西省关于我省乡镇企业职工养老保险转为企业职工基本养老保险有关问题的通知
晋人社厅发[2011]149号各市人力资源和社会保障局：
为贯彻落实《社会保险法》，统一和规范全省企业养老保险政策，从现在起到年底前，对全省范围内乡镇企业农民工按原《山西省人民政府办公厅转发省劳动保障厅<关于做好乡镇企业职工社会养老保险工作的通知>的通知》（晋政办发[2005]21号）参加的乡镇企业职工养老保险，进行一次全面清理。从2012年1月1日起，乡镇企业农民工不再参加乡镇企业养老保险，原则上统一转为参加全省企业职工基本养老保险。原由农保经办机构管理的乡镇企业职工养老保险个人账户等基本业务信息和乡镇企业养老保险历年累计积存基金一并移交企业养老保险经办机构。现将衔接转换等有关问题通知如下：
一、我省乡镇企业农民工2005年6月至2011年12月参加乡镇企业养老保险期间，由参保所在地农保经办机构根据参加乡镇企业养老保险各年的缴费金额，为每位参保人员填写《乡镇企业养老保险转换企业职工基本养老保险核定表》（见附表），统一按所对应的历年企业职工基本养老保险缴费工资下限（上一年度城镇单位在岗职工平均工资的60%）以及相应缴费比例，折算为企业职工基本养老保险的缴费年限，并经企业养老保险经办机构复核后，予以确认接收。计算公式为：
各年度企业职工基本养老保险折算年限=当年乡镇企业养老保险缴费金额（当年本人月缴费工资基数×15%×缴费月数）÷（对应年度企业职工基本养老保险最低缴费基数×28%）
9 T/ g7 H* [  d8 D当年乡镇企业养老保险缴费金额折算为企业职工基本养老保险缴费年限最多为12个月，当年折算企业职工基本养老保险缴费年限剩余的乡镇企业养老保险缴费转为乡镇企业养老保险下一年度的缴费，继续折算企业职工基本养老保险缴费年限。
( E/ n0 s2 K8 `: u9 N0 B二、企业养老保险经办机构根据企业职工基本养老保险有关规定为其建立并推算个人账户。计算公式为：
各年个人账户储存额=当年企业职工基本养老保险最低缴费基数×对应年度企业职工基本养老保险折算年限×年度企业职工基本养老保险个人账户规模（8%）
各年个人账户储存额利率按对应年度全省统一公布的企业职工基本养老保险记账利率执行。
三、2012年1月起，原参加乡镇企业养老保险的农民工按全省统一规定参加企业职工基本养老保险，参加企业职工基本养老保险的缴费年限和个人账户与按上述办法折算年限和个人账户合并计算。
% t. w; o, A2 ?% t- U2011年12月底前原参加乡镇企业养老保险的农民工己与乡镇企业解除劳动关系的，以及已按晋政办发[2005]21号规定领取养老金的人员，可将其按晋政办发[2005]21号参加乡镇企业养老保险期间的个人账户储存额，转入本人户籍所在地社保经办机构，参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，缴费年限和个人账户合并计算，按照有关规定享受相应的养老保险待遇。
# {& {" A: M1 B' w# ^  t" h6 X各地人力资源社会保障部门要加强领导，认真做好政策宣传解释工作。城乡社会保险经办机构要密切配合，进一步核实缴费基数、个人账户储存额等有关数据，做好折算转换以及养老保险基金移交划转和基本信息系统衔接工作，确保年底前全部完成，并将完成情况及时上报省厅养老保险处。
山西省人力资源和社会保障厅
" f1 G# L2 }* u) B二〇一一年十月十八日



2 T" J5 j; Z* ]" k. x  A. d3 y华厦通面面观
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《大连最新社保政策下如何控制企业成本》研讨讲座成功举办
2 @; c9 V7 u' @3 Z2011年11月15日，由大连华厦外企举办的2011人力资源经理专题——《大连最新社保政策下如何控制企业成本》的研讨讲座在大连日航酒店成功举行。本次研讨讲座特别邀请到了大连市社保系统的领导，与会的还有大连华厦外企资深人事法务专家，与大家共同探讨大连最新社保政策下，如何最大限度的合理控制企业人力成本。
本次研讨讲座得到了广大企业HR的热烈欢迎，现场气氛热烈、座无虚席，来自200多家企业的人力资源经理及人事工作者一共240余人参与了研讨会，讲座上市劳动局法规处及劳动监察大队的领导为大家详细解读了大连市最新的社保政策，包括大家最为关注的社会保险双基数相关政策、市内及开发区外国人社保参保办法及大连市各区现行政策的异同，除此之外，还在宏观上预测了社保政策的最新动向和可能对企业产生的影响。政策解读完毕，大家纷纷提交了自己关于新政策的疑问，各位领导及华厦外企资深人事法务专家为大家一一进行了详细的解答。
2 A1 N) J$ G7 r本次研讨讲座在大家热烈的掌声中圆满落幕，会后，各位企业HR纷纷表示希望此类的讲座能够多举办一些，这比他们自己研究法规条文更具有实际性，也更能帮助他们的企业合理运用法律，节约用工成本，创造更多的效益。
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