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[原创] 药家鑫案受害人为何不能认工伤？

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发表于 2012-4-30 22:04:52 |只看该作者 |正序浏览

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周斌

药家鑫案索赠风波再起波澜：受害人张妙家属正式向法院起诉药家，要求药家鑫之父药庆卫兑现药家鑫“遗赠”的20万元，西安新城区法院已正式受理。

“根据药庆卫的新浪微博，捐这20万给张家是药家鑫最后的遗愿，属于遗赠。”张家说，此次他们索要的是药家鑫遗赠的20万元，而不是药庆卫此前拿出来“和解”的20万。药庆卫自己提出的20万元，可以“反悔”，可以“撤销”，但药家鑫遗赠的这20万元，药庆卫无权代为“反悔”或“撤销”。

当初张家为了让药家鑫抵命，有宁愿放弃民事赔偿，“给药家鑫父母养老”的意思，民事赔偿只有区区4.5万元。现在药家鑫已经伏法，张家回过头来再主张民事权利，不管这种行为是否有理，看来他们的维权意识是很强烈的，身后也不乏熟悉法律的人士指点。

网上有帖子称：既然如此，他们是否想过在药家鑫死后为张妙申请工伤认定呢？不管怎么说，张妙是在下班途中被药家鑫撞倒的，按照《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。张妙在此次事故中无责任是很明确的了，尽管她并非是交通事故致死，但毕竟起因于交通事故，她是否可以要求工伤赔偿呢？

20万元“遗赠”和40万元“工伤赔偿”

如果张妙之死被认定为工伤，将得到工伤赔偿，待遇包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。丧葬补助金标准为从业人员因工死亡时6个月的上年度全市职工月平均工资。西安市2009年度职工年平均工资30293元，每月2524.42元。张妙的丧葬补助金为15146.52元。

供养亲属抚恤金按从业人员本人因工死亡前一月缴费工资（不得低于上年度全市职工月平均工资）的一定比例，发给其生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。其中，配偶每月40%，其他亲属每人每月30%；孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和，不应高于从业人员因工死亡前一月的缴费工资（不得低于上年度全市职工月平均工资）。

张妙有60多岁的父亲张平选、母亲刘小欠、儿子王某某等，具体哪些亲属可享受供养亲属抚恤金，应根据原劳动保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。

按规定，参加工伤保险、2011年1月1日以后被认定为工伤的因工死亡职工，一次性工亡补助金按国家统计局公布的2010年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发给。2010年度，全国城镇居民人均可支配收入为19109元。据此，张妙的一次性工亡补助金为382180元。

张妙的供养亲属抚恤金、丧葬补助金和一次性工亡补助金合计有40多万元。张妙的家属为何放着40多万元不要，却拼命地讨要那曾经宣布放弃的20万元呢？

张妙不符合工伤认定的主体资格吗？

有人说，张妙不是职工，她怎能认定为工伤？其实张妙很可能符合工伤认定的主体资格。张妙有个堂哥叫张凯，在西安大学城里一家麻辣烫店子，需要人帮忙，每月工资700元。2010年10月20日正是张妙在麻辣烫店铺上班的最后一天。

虽然张妙在堂哥开的麻辣烫店子“帮忙”，但她不是“帮工”而是职工。帮工一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务，帮工关系在民法中的含义是指帮工人无偿为被帮工人提供劳务，且未为被帮工人明确拒绝而发生的一种社会关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

如未建立或形成劳动关系，只是“帮忙干活”的张妙受伤就无法认定为工伤。但是张妙每月工资700元，显然不是“无偿为他人提供劳务”，而是与堂哥开的麻辣烫店子形成劳动关系。

即使双方未订立书面劳动合同，但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，只要同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

劳动关系一旦确认，张妙家属一方面可以对药家鑫提起刑事附带民事赔偿。因为上述最高法院的解释中规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。另一方面，也可以在规定时限内提出工伤认定申请。

先有交通事故案后有凶杀案

让我们再次回顾轰动一时的药家鑫撞人杀人案。2010年10月20日晚，药家鑫驾驶红色雪弗兰小轿车从西安外国语大学长安校区返回市区途中，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的张妙撞倒。药家鑫恐张妙记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，将张妙杀死。

法医鉴定证实，药家鑫共捅了张妙6刀，“受害人颌面部、腰背部、臀部有大面积条状擦挫伤，右肩锁关节脱位，左股骨闭合性骨折”，这些伤为交通事故所致。此外，其身体还有8处伤口。其中6处为锐器戳刺形成，主要分布在左胸前、左上腹、右腋下、胸背部等处；另有两处为锐器割划形成，为抵抗伤，系受害人在抵抗时形成的。

所谓药家鑫撞人杀人案，实际上是有两个案子，第一个是上下班途中的交通事故案。但是张妙在交通事故中受伤后，来不及认定工伤就很快被害。尽管她的死起因于交通事故，但并非是交通事故致死，而且两个案子中受害人张妙受伤的部位也不一样。而张妙在上下班途中受到暴力伤害，是难以被认定为工伤或视同工伤的。

《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”

以上情形中与张妙案有关的只有第十四条第三项规定：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应认定为工伤。确定职工是否因为履行职责遭受伤害，是处理此类案件的关键所在。

按照国务院法制办等编著的《工伤保险条例释义》中的说法，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一层含义是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

由于张妙受到暴力伤害并非在工作时间和工作场所内，也并非因履行工作职责，所以她就难以认定为工伤。

另外，认定工伤本身不是目的，目的还在于落实工伤待遇。退一步说，即使张妙被认定为工伤，她的有关待遇也难以由工伤保险基金支付。因为恐怕张妙未参加工伤保险，而按照《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

“冤有头、债有主。”估计张妙家人不会要求张妙的堂哥赔偿工伤保险待遇，他也未必赔偿得起。既然如此，认定工伤又有什么意义呢？

但是撇开凶杀案不说，张妙在上下班交通事故中被撞的事故，还是提醒用人单位和劳动者：一定要依法参加社会保险。