对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（下）

兰泉

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对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（下）

第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
    被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

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兰泉：劳动者依据劳动合同法第三十八条与劳务派遣单位解除劳动合同，也说明在《征求稿》第四、五条确定的辅助性岗位确定违法、违规并损害被派遣劳动者利益的情况下，被派遣劳动者有权单位方面解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

由于劳务派遣单位只是单一的劳务输出，对具体劳动过程中应规范的行为不能作出具体规定，只能依从于用工单位的规章制度，故用工单位的规章制度作为处理劳动关系的重要依据，也是用人单位规章制度的重要组成部分。因此用工单位管理、规范被派遣劳动者的规章制度等同于用人单位的规章制度，被派遣劳动者依据劳动合同法第三十八条第四款规定解除劳动合同，这在法律上是成立的。

第二十六条〔变更协商不一致时解除劳动合同情形〕劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。

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兰泉：由于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同受劳务派遣协议的影响。要认定劳务派遣单位维持、提高、降低劳动合同约定条件，在现实中是比较困难的。劳务派遣协议的签订是一种商业行为，在加上劳动合同约定条件在劳动合同中的规定本身比较模糊。下一个劳务派遣协议的约定条件是高是低，不是劳务派遣单位、劳动者所能左右的。如果单一从劳动关系角度看待这一问题，以工资金额、福利待遇等为标准，将会引起一系列不必要的纠纷。

另外为防止劳务派遣单位任意解除与劳动者的劳动关系，本条应在工作地点上作出一定限制，约束劳务派遣单位利用这一点故意排挤劳动者。建议本条作以下修改：

被用工单位退回的被派遣劳动者，劳务派遣单位改派到新用工单位劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。但新用工单位与旧用工单位工作地点相距较远，造成劳动者上班出行上不便的除外。

第二十七条〔妥善安置被派遣劳动者劳动合同终止〕劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后，原劳动合同终止。

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兰泉：劳务派遣单位劳动者在是否实际用工上主要分为两类：一类是正在用工单位工作的劳动者，另一类为被用工单位退回的劳动者以及尚未派遣到新用工单位工作的劳动者。

本条只解决了第一类劳动者问题，第二类劳动者问题没有说明。建议本条增加第二项规定：

劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，劳务派遣单位与尚未派遣的劳动者之间劳动合同同时终止。

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第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：

（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；

（二）劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的；

（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。

经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。

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兰泉：劳务派遣单位从事劳务派遣的前提在于获得劳务派遣行政许可，对丧失法人资格的劳务派遣单位也需同时申请撤销劳务派遣行政许可。如果只将《征求稿》第二十七条规定的情形列入经济补偿，将促成更多前期已成立的劳务派遣公司在具备劳务派遣行政许可条件的情况下，为逃避人保部门的监管推脱去申请劳务派遣行政许可。

笔者建议将《征求稿》第十八条规定的情形在终止劳动合同时列入经济补偿的范围。

另外要说明的是本条第三款排除了在劳动合同正常终止的情况下给予经济补偿的规定比较符合劳务派遣的特点，有利于劳务派遣单位的人员结构调整。

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第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。

劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。

跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。

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兰泉：本条第三项情况在现实中是一种普遍的现象，如何纠正这一行为笔者认为缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务，其不遵守而是委托其它单位代缴，这一违法行为应当按劳务派遣单位没有依法为劳动者缴纳社会保险进行处理。一方面给予劳动者依据第三十八条第三款规定单方面解除劳动合同获得经济补偿的权利，另一方面也促成劳务派遣公司依法为劳动者缴纳社会保险。建议本条作以下修改：

跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的社会保险。劳务派遣单位实施上述行为的，视为没有为被派遣劳动者缴纳社会保险。

第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

兰泉：本条在实践中将是一个空头规定，除非用工单位基于某种目的，要与某一被派遣劳动者签订劳动合同除外。特别是本条规定的“被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”是一种挑战被派遣劳动者尊严的条款，建议在《征求稿》成文时予以删除。

笔者认为本条所列问题在实践中比较多，如果将本条的核心问题专门作出规定列入《征求稿》第三章更具有现实性。建议进行以下修改并将列入第三章：

用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，视为被派遣劳动者与用工单位建立劳动关系。用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工单位实施上述行为之日起开始计算。

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第三十八条〔不属于劳务派遣情形〕下列情形不属于本规定所称劳务派遣：

（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为；

（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；

（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。

兰泉：建议将《征求稿》第三条规定的情形列为第四款：

用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的。

第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。

用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。

附：

劳务派遣若干规定（征求意见稿）

第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

劳务派遣行政许可实施办法

第三十四条 劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。

本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

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兰泉：对照以上三条规定可以看出现在国有大中型企业为什么不害怕《劳动合同法修正案》、《劳务派遣行政许可实施办法》真正原因。

由于立法上对2012年12月28日前劳务派遣违法违规行为（同工同酬除外）没有约束，造成国有大中型企业与劳务派遣公司现在要做的唯一一件事就是将劳务派遣协议的期限进行修改。而劳务派遣公司与大部分国有大中型企业被派遣劳动者签订的是无固定期限劳动合同，只要在同工同酬问题上不违法即合法。

更重要的的是劳务派遣单位也是自己出资的单位，没有取得劳务派遣行政许可也可继续从事劳务派遣业务。即使人保部门要求办理也不会按规定提交相关资料，从而有效地逃避人保部门的监管。如后期有新的人员进入，让另个劳务派遣公司去派遣，最终达到让劳务派遣相关规定在国有大中型企业实施时间延迟到二十年以后。

由于立法上放弃了对之前违法行为进行纠正的溯及力，将造成现有国有大中型企业大部分被派遣劳动者权益受到损害，劳务派遣规定在国有大中型企业适用没有溯及力，人保部门也无法对其监管形成管理上的空缺，这对劳务派遣相关规定能否正常实施将是一个疑问？

建议相关部门对以上三个条款进行全面修改，完成对2008年以来劳务派遣违法违规进行全面约束规范的重任，否则国有大中型企业的违法违规使用劳务派遣行为将严重危及中国劳务派遣的发展。

第四十条〔继续履行期间不得解除〕在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。

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兰泉：本条是在坚持《征求稿》第十八、三十九条规定作出的，将劳务派遣单位的合法行为认定为违规行为，建议本条在纠正第十八、三十九条规定一并修改。建议本条作以下修改：

在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位可以未依法取得行政许可为由解除或者终止被派遣劳动者劳动合同，并按规定给予经济补偿。

第四十一条〔人数统计〕被派遣劳动者应作为用工单位从业人员中的劳务派遣职工进行统计。

兰泉：本条规定与《征求稿》第五条第一款规定不一致，建议在劳务派遣用工比例明确后再作调整。

第四十四条〔实施日期〕本规定自  年  月  日起施行。

兰泉：建议本规定在正式文件发布半年后开始实施，这样有利于用人、用工单位有充足的时间纠正前期适用劳务派遣中的错误行为，同时也让用人、用工单位与劳动者之间对前期错误适用劳务派遣给劳动者带来的损害给予后期劳动关系调整的时间。

markkk2010

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