承包关系能否取代劳动关系、劳务派遣关系？

兰泉

“兰泉拷问HR”有话说

　　本期答复时间为2015年12月8日至12月22日14:00前，本期奖品为普洱生（熟）茶壹盒/人。
* _* h5 C& c% x　　请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021
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兰泉拷问HR（二十四）

承包关系能否取代劳动关系、劳务派遣关系？

     某公司与劳务派遣公司的劳务派遣协议即将到期，经过向有关部门人员咨询决定将劳务派遣项目改为个人承包。承包人要求与公司无关，未办理营业执照。

      某公司在向劳务派遣人员说明这一情况时，劳务派遣员工提出了两个问题：

        1、承包人是否与劳务派遣签订劳动合同、办理社会保险？

        2、如果不能签订劳动合同、办理社会保险，是否代表劳务派遣员工与某公司发生劳动关系？

      由于人社部《关于贯彻实施<劳动合同法>若干规定》（讨论稿）第六条对此也有规定，故将上述问题进行了总结。

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兰泉提问：

　　１、承包人无法人资格，其聘用的人员与某公司是否存在劳动关系？

　　２、承包关系按人社部、最高人民法院相关规定只适用建筑、矿山等企业，现在是否也适用一般生产经营企业？

　　３、你认为承包关系取代劳动关系、劳务派遣关系会存在那些问题？

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附：

　　人社部《关于贯彻实施<劳动合同法>若干规定》（讨论稿）第六条规定

　　第六条 有用工主体资格的发包方将业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，承包的组织或自然人招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包方应承担连带赔偿责任。

兰泉

baosteelql 发表于 2015-12-16 16:59
* A+ J2 X' o8 D. S个人愚见。
; J6 c, J- \- W; {虽然这是个讨论稿，但是不能只看第六条。
第二条 用人单位是指具有法定用人资格，使用劳动力 ...

承包关系并没有包括劳动关系，但发生了工伤情况外！

baosteelql

兰泉 发表于 2015-12-16 15:31
% }& `4 H4 V4 v  b从意见稿的方向看并不认可劳动者与发包单位存在事实劳动关系，只是发生工伤的时候才承担连带责任， ...

+ ?  k. X9 o! p. [' m个人愚见。
: {7 R& U: V- j9 {9 C0 `2 _虽然这是个讨论稿，但是不能只看第六条。
第二条 用人单位是指具有法定用人资格，使用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付报酬的单位。
# P3 s- b& D0 k0 c下列单位不属于劳动合同法所指用人单位：
（一）外国企业驻华代表机构；
! }' r1 N# U* a% H5 b（二）外国驻华使领馆、国际组织驻华机构；
（三）家庭；
7 Q( ]( j2 f+ a2 R9 l0 Z5 T（四）个人承包经营者；
（五）其他不具备法定用人资格的组织。
" z: f! s- D+ ?7 D4 d第三条 劳动合同法所称劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的权利义务关系。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。

从2、3条可以看出，不具备主体资格的人不能算作用工单位，不具备主体资格的人如果与劳动者签订的是劳动合同，则合同无效，那就与发包方有事实劳动关系了。如果签订的不是劳动合同，那就另算。不过感觉这次讨论稿不严谨。

兰泉

        
9 ^0 ]- c/ {6 e( Q6 N0 O6 l        承包关系可以代替劳动关系，你认为承包关系代替劳务派遣关系远吗？？

兰泉

建议大家从意见稿第六条规定的内容看一看，认清承包关系对劳动关系的影响。

兰泉

baosteelql 发表于 2015-12-15 16:30
最近忙的没空来学习，今天补课。
# y1 M5 R4 V" C% e随着劳务派遣10%的规定实施，现在派遣转外包的案例非常多。但本案为承包， ...

6 N. y, y" G% A3 W& ?: [) P      从意见稿的方向看并不认可劳动者与发包单位存在事实劳动关系，只是发生工伤的时候才承担连带责任，这种责任也不是以劳动关系为前提的。

兰泉

leng2002 发表于 2015-12-15 13:51
! Y+ q8 e7 `, [" J1 }7 `9 m$ q个人认为，如果承包人无法人资格，其聘用的人员仅在承包业务续存期间与某公司存在劳务合作的经济关系，但不 ...

- d$ _, x1 ^: F! s# D( k7 ~  j随着意见稿这一规定的出台，承包关系离我们不是很远，而是很近了！

兰泉

ken100 发表于 2015-12-15 11:47
" @1 a, ~7 R* j% K我所在的建筑施工行业，即使是劳务分包也必须要求对方具备相应资质，哪怕对方是私人老板也要有挂靠单位，否 ...

, R% [: h# |, C& i  y3 `9 O应该说这种办法对发包、承包方都有利的办法，才从源头解决问题，避免承担不必要的连带责任！

懒猫琪琪

baosteelql 发表于 2015-12-15 16:30
最近忙的没空来学习，今天补课。
随着劳务派遣10%的规定实施，现在派遣转外包的案例非常多。但本案为承包， ...

调理这么清，分享的如此给力，码字辛苦了

baosteelql

$ l, F/ C; s& C% ?; X: [最近忙的没空来学习，今天补课。
随着劳务派遣10%的规定实施，现在派遣转外包的案例非常多。但本案为承包，情况比较特殊，个人愚见如下：
2 |6 W: H! V) X1.1、承包方不具备主体资质的话，派遣员工与发包单位存在事实劳动关系，这是极具危险性的，所以对承包方资质的审查是发包时必要条件之一。
1.2、承包方具备主体资质，且合同是承包合同，理论上为经济项目合同，甲乙方是公司行为，受公司法和合同法保护，不受劳动合同法约束，但是如果日常管控中出现甲方代为管理乙方员工的情形，则视为派遣行为，则变成劳动合同法约束，变为有事实劳动关系。
1.3、关键还要有必要的资质审核程序等，一般来说，如出现工亡工伤等情形，在不同的情况下，发包方也会承担必要的连带责任。
7 g. Q; M6 n$ m- p2.1、住建部等部委对承包主体有明确的要求和规定，但是好像没印象说一定是这类企业，回去研究一下。
, P$ m. F7 U- y8 ?& g( |8 [7 N" x* x2.2、承包现在应用地方很多，承包、转包、分包基本上已经混为一谈了，只是主体和层次不同而已吧。
+ N/ j0 Y- Q* u( X. e2.3、单就人力资源来说，现在的外包合同基本就是对业务的承揽，这是未来发展的方向，只不过现在处在派遣转外包的一个过渡期，不规范的事情还很多。
3.1、承包和劳动关系本身是两码事，但是因为必要的用人因素，导致承包本身就会引申出劳动关系的问题，前面也说过，必须要对承包方的资质进行审查，确立承包主体的合法性。
; ], v" o2 M( i4 Q: ~  s3.2、强化日常管理，承包是经济关系，是公司对公司的经济关系，不能存在人对人的管理，导致很多问题的出现是因为原有派遣的思维还没有转变，这也是很多HR需要转变的观念之一。
( y9 V0 a, l, P, z8 }3.3、完善的管理体系是必要的安全保障，不仅甲方需要体系完备，乙方也一样，定期的第二方、第三方审查等都是必要的程序。
6 ?3 ~1 H3 v; e+ B) j" J3.4、其实出现承包等因素，就是为了降低承包和转移风险而已。不能将利润建立在鲜血的基础上，构建和谐社会才是HR的伟大目标。

* ^$ V8 {- q3 N1 S个人胡言乱语，请大家多做自我批评

懒猫琪琪

leng2002 发表于 2015-12-15 13:51
( l, ]6 L* Y0 J8 t- M个人认为，如果承包人无法人资格，其聘用的人员仅在承包业务续存期间与某公司存在劳务合作的经济关系，但不 ...

le姐的分享很给力呀