劳动合同法是否真的保护劳动者（三谈）

老金看法

老金前2篇文章，《关于劳动合同法是否真的保护劳动者》（又名：新劳动法是否真的保护劳动者）及其续篇，在HR专业云集的中人网和管理人云集的栖息谷上获得很多跟帖和点击，基本上毁誉参半吧。这点老金倒是不在乎，老金又不断仔细回顾了自己的思路，发现从经济和管理角度说得多。呵呵，以至于老金原来所处的法律界朋友批评老金没有从法律角度去展开，所以老金从法律人（前律师）的角度再次来分析新劳动法（老金的定义不仅包括劳动合同法及其实施条例，更包括就业促进法以及争议仲裁法和未来可能颁布的社保法和工资法，其实就是新的劳动基准法）。
   
一、法律文化上，传统的公权侵犯私权领域的习惯，加上专政意识形态的极端偏执，导致和罗马法契约自由精神冲突，劳动关系从民事（私权）领域，被强行导入行政（公权）领域。

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中国的法律文化其渊源上讲，起于春秋战国的法家（李悝的法经），盛于唐朝的《大唐律》 。中华法系一直是“礼法合一、民刑不分”，最代表性的反映在程序上，比如行政长官兼管司法（还记得县太爷开堂审案吗？呵呵，所以你现在看到有些地方县委书记、县长干涉法院办案就别奇怪了，这个就是长久以来行政干涉司法的陋习）。当法国拿破仑根据罗马法精神，拟就的《法国民法典》，突出就是契约自由论，罗马法的精神中最核心关键的就是——契约自由。因为契约是当事人的法律！诚信原则之所以成为民法中的帝王原则就是这个道理，我们要守信用，说话算话！

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契约之所以成为当事人之间的法律，因为这个必须经过谈判和磋商的过程，法律术语就是：要约和承诺。而劳动合同法其实是把95年的劳动法和合同法拼凑起来的产物，但是，我国合同法、民法通则明确说明口头承诺也是使得要约生效的要件（仅仅对外不能口头，这个也是内外区别）。但是在劳动合同法中却明确予以排斥，因为有背景的。

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其实最早的时候，老金记得1992年10月22日，劳动部曾经下令要求签署劳动合同，并且必须到单位所在地的劳动局鉴证，并且按照第十条规定“劳动合同鉴证为有偿服务。鉴证机关向申请鉴证的当事人收取鉴证费的标准，按国家物价局、财政部《关于发布中央管理的劳动部门行政事业性收费项目和标准的通知》（〔1992〕价费字268号）执行”。“适当”收取劳动合同鉴证费——明白了吗？其实就是巧立名目收费，好在2007年10月30日（注意劳动合同法已经颁布了）被撤销该办法。从这个角度上说，历来以行政权干涉民事权，在中国是屡见不鲜的。

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二、滥用成文法立法程序，劳动合同法与劳动法之间关系尴尬，同一位阶套用特别法优先普通法。而在矛盾中产生的实施条例又是想四处讨好，却生出一个四不像东西。

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95年的劳动法，其实可以说是——劳动基本法。因为这里面确定了劳动关系、工资、社会保险、劳动争议、休假工时等等既有劳动契约法的内容也有劳动基准法的内容，包括工会组织等等，说句心里话——老金对95年的劳动法立法技术还是深表敬意的，可以说这部法律即便在现在也是领先的。所以在05年为了纪念这部法律诞生十周年 ，老金特地对107条做了逐条的注解与分析（这个是后话不提了）

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而08年的劳动合同法，其实是特别法，在劳动法基础上对劳动契约关系进行定义和扩展的法律。只是在立法位阶上劳动合同法与劳动法是同位法，但是由于劳动合同法修改了劳动法中很多本来是属于当事人协商的条款，通过公权力将其限制为法定条款和条件。官方的说法是：补充完善并且引入合同法的规则。但是事实上，劳动合同法恰恰把合同法中契约自由精神给打破了！（典型例子为合同形式和合同生效要件）。

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为什么呢？因为劳动合同是可以口头约定，此外劳动合同与加工承揽合同本身就存在形式上的竞合，只是我们把身份隶属关系这个要件（这个才是劳动关系与劳务关系分界要点）始终没有放弃——注意由于职工和单位之间存在这个身份隶属，从国有企业开始到现在始终无法解决一个难题（职工只要生老病死，单位就必须负责到底，所以企业的社会责任其实演变成对员工个体的助养责任！）从中，出现一个最可怕的事实——国家通过立法权把本该国家承担的养老医疗生育等保障职能转移给企业。所以不难理解为什么私营企业对这些社会保障责任的反感——本来是国家通过税收财政收入来提供公共产品，但是呢却强加在企业头上。企业未必不愿意为员工提供福利，坦白说，企业对职工的福利还是呈现逐年增长的趋势！

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由于08年劳动合同法出台后，企业对此纷纷抗议，为此本来由劳动和社会保障部出台的解释细则，被推上去给国务院了。国务院出台的《劳动合同法实施条例》试图调停平衡，所以才会把散见劳动合同法中的各种对立解约条件而进行集中，表面上取得平衡。此外就是把未签合同的罚则予以明确，将原来95年劳动法规定的行政处罚改为劳动者申请民事赔偿中去。然后呢，在赔偿金和补偿金进行竞合统一。这些看得出政府的努力，可惜的是这样的实施条例由于客观上还是强化公权制约，没有从根本上解决劳动立法上，契约自由精神和提高劳动者技能缺失而导致弱势地位的问题。政府的好意是不错的，因为劳动者是弱势的，所以必须给予倾斜保护，但是请问政府，劳动者真正需要的是什么？真正存在的问题不是合同不签（职工举报无门了吗？不，工资条、考勤卡等等都是证明劳动关系的有力证据）那么简单，维护劳资关系和谐的关键不在于那张纸张，而是如何提高劳动者的议价能力。

 

三、强化工会组织角色，给予法律授权，但是劳资之间，雇主可以关闭工厂，而劳工却无罢工权，政府怕罢工怕关厂，但是又要干涉劳动关系，所以吃力不讨好。劳动仲裁的角色更加微妙，私权领域中民事仲裁的优势荡然无存，公权领域中行政权侵犯司法权，自己打架，外人看笑话。

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在中国最有趣的社会组织就是工会，按照工会法定义：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。按照最高法院的司法解释，人民法院审理涉及工会组织的有关案件时，应当认定依照工会法建立的工会组织的社团法人资格。具有法人资格的工会组织依法独立享有民事权利，承担民事义务。那么就从制度设计上，工会是法人和企业法人在法律地位上是平等的。但是实际上呢，中国的工会与其他民主国家工会最大的区别在于权利和义务。

 

老金在国外，也亲自看到工会有权发起罢工，这个号召力真的强，而且人家罢工还很有组织，并且说好罢工时间，都精确到日数，这个日数可不是拍脑袋的，而是估算好雇主所能承受停工上的最大损失，这个就是博弈。而每次的罢工都是从提供公共服务或产品的产业开始，扩大社会影响力（比如公共交通、教育等服务系统），然后制造业跟进，工会罢工虽然是和雇主谈判，其实矛头直接指向政府政策。同时，议会的议员也借机四处游说，这样一来，罢工非但不是社会不稳定表现，恰恰是社会阶层进行博弈和展现自己力量的舞台。但是人家工会也有保护参加罢工的会员安全义务，有代表有组织进行。

 

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而我们中国的工会，是没有罢工权的，因为政府怕出群体性事件。其实呢，中国的雇主也没有关闭工厂的权力。从公司法和企业法角度上，只能歇业。但是这个歇业和停业，要么是政府吊销执照，责令停业，要么就是经营不善，破产宣告。事实上，在进行劳资谈判过程中，罢工和关闭工厂都是对等的权力，因为有法律保障，而劳资对立时候政府就自动成为调停人和仲裁者。那么涉及到了裁员等问题上，政府口子做的只能是，召集工会和雇主开会，主持谈判，但是政府不会明显偏向任何一方（这样才是契约自由的体现）。因为这样的话就破坏了中立者的立场，导致任何一方都在指责政府。

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我国的政府就可爱在这里，个体的劳动争议可以走仲裁之路。但是呢，这个仲裁者是政府，事实上随同1995年同时颁布执行的还有《仲裁法》，最让人感觉有趣的是：劳动仲裁怎么就不算在民事仲裁，偏要搞个法学界搞不懂的“行政仲裁”。明明把劳动关系界定在民事关系范畴中，却要行政部门去仲裁。那么行政监察和行政仲裁自然构成了政府包办劳动关系的有力证明系统。然后又破坏了仲裁“公断”这样的民间裁断效力，劳动仲裁还可以去司法解决。一裁终局的便捷迅速公平的特点被搞成拖沓的诉讼程序。中国人最大的理解误区就是：程序公正就要多设置流程。

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所以，明明劳动关系属于私权领域的民事关系，大不了你要么选择仲裁要么直接上法院（这个也是国外通行的做法），可是呢，我们的社会却什么都要青天大老爷出来，所以行政干涉司法，公权力侵犯私权力的实例只是在劳动关系这样一个社会关系上的一个反面典型！

四、法律条款设计上自相矛盾且被民粹主义绑架。如实施条例中的双倍罚则，直接导致需求减少；又如无固定期限合同的解释，苍白无力，严重挫伤需求的积极性。经济补偿封顶的解决办法，直接导致社会稳定的最重要力量——中产阶层利益受损。

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可以说，劳动合同法及其实施条例最大的败笔就是：无固定期限合同。其实呢，95年的劳动法本身就规定这个，在实际上大家都不怎么注意，因为在人才流动中，连续10年在一个单位工作，并且单位也愿意用的人，本身就是中流砥柱（况且，很多单位是需要老黄牛型的人，反感跳槽频繁不稳定的人）而立法者反复去强化宣传，甚至要求续签2次转为无固定期限合同，说是为了防止合同短期化，这个恰恰是人才市场流动中应该具有的活力！所谓流水不腐户枢不蠹！而立法者所偏向的人，恰恰是单位已经投入培训成本、进行了投资，但是呢缺乏技能和竞争力的人！这些人应该是通过淘汰去激发他们的活力或者培训提高技能，可是立法者的越俎代庖，造成这部本来相当不错的法律最大的诟病。

 

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本来对于技能强且就业意识好的人才来说，是用人单位很想签无固定期限的，可以法律一规定，使得所有人都回忆起改革最艰难的是什么？全民所有制企业的用工模式——大锅饭。厂长不能炒掉毫无绩效，混混日子的工人，这个成为八十年代起改革者极力要变动的地方！无论立法者及其御用学者，怎么解释无固定期限合同可以解除——这种逼迫企业去找茬，难道不是又在制造新的矛盾吗？合同终止，双方均无话可说，保留尊严！而这个条款恰恰把职工的面子给扒个精光。企业完善规章制度，而企业又是要搞绩效管理，自然就有考核。说句题外话：那么难道考核就是找茬吗？不是的，但是呢某些同志最忌讳这些个考核——如果真的某大学去认真做绩效考核，某些教授是否真的能够继续做所谓劳动法课题呢？或者担任博导呢？未必吧。

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而实施条例中的未签合同，予以双倍罚则。这个看似提高了合同的签订率，但是呢，要知道，如果企业不与员工签订合同，那么一旦员工做出职务侵占和行贿受贿等职务违法行为时候，单位要予以处罚反而给自己造成麻烦！这种明明可以通过市场机制和其他法律规范去引导的事情，却要硬是通过双倍罚则去操作，自然引起了另一层面的道德风险——职工故意不签订合同，到时候企业是裁还是不裁？裁掉？他告你违法解除并且主张双倍工资；不裁？这种明着就是准备到时候告你的，时间越长，你企业支付成本越高！所以这个条款自然就成了敲诈的工具！

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经济补偿金封顶措施更是搞笑！因为用人单位尤其是企业对经济补偿金范围扩大不满，然后政府出台一个安抚的措施，这个措施恰恰是把工资高的核心技术管理人员给整垮了。因为他们的工资肯定会超过平均工资三倍的，否则人家的价值如何体现？我们的政府只是看到所谓弱势群体要扶助，那么他们就把非弱势群体给整到弱势去了。

 

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所以说新劳动法使得最基层的农民、工人们被经济危机的裁员、减薪等风暴冲击，弱者恒弱；最稳定的中产阶层辛辛苦苦积累的财富被金融工具侵蚀，而身处风暴中，被经济补偿的封顶挫伤信心，中产阶层在经济补偿封顶和不合理个调税制等各项政策剥削下逐步被消灭。最终我们将不得不去接受这样一个大萧条的事实！因为我们被民粹主义绑架，我们叛离了罗马法的精神，公权力侵犯私权力的结果导致了价格控制这样违背经济学规律的行为，最终付出代价的，不是农民工、大学生、失业工人们，而是整个社会！！！

老金看法

很多人都在说国外的劳工法律如何如何健全，但是是否真的去了解看过呢？老金一直对区域法律制度比较法学感兴趣，也曾把香港法例第五十七章雇佣条例（英美法系在大中华文化的影响产物）说出来，让各位看官鉴赏分析吧。 3 A# S2 t( T9 W/ ~/ }2 B香港法例认为雇佣合约是雇主和雇员在有关雇佣条款和条件上订立的协议。协议可以书面或口头方式订立。合约的条款可以包括明示或隐含的条款。《雇佣条例》只适用于根据雇佣合约受聘的雇员及其雇主。只有根据雇佣关系受聘的雇员才可享有《雇佣条例》下的各项福利和保障。因此，在签订有关提供服务的合约时，立约双方必须澄清有关的身份，究竟是「雇员」或是「承包商」，以免日后发生不必要的纠纷。没有单一因素可区分雇佣关系与承包关系。在判别雇佣关系与承包关系时，可考虑以下因素： * p+ e# V+ x# {% p7 A8 g（a ）控制权谁决定员工的聘请及解雇？ 谁负责支付员工的工资？以何种形式支付？ 谁决定生产程序、时间及工作方式？谁负责为员工提供工作？ . I U4 s- g3 _* [: u5 m5 r（b ）生产要素的拥有与提供——谁拥有生产工具？谁负责提供生产物料及工作场所？ （c ）经济考虑——主管人或负责人是否在经营生意？ 他需否承担「盈利」或「亏蚀」的风险？ 他的收入如何计算？以何种方式获利？ 7 n y; s. d7 u- C# s. G+ H6 H. O 以上列举的只是一些一般的因素，实际须考虑的因素须视乎每个个案的情况而定。在考虑每个个案时，须要衡量各方因素，并作出分析及判别。有关雇佣关系与承包关系的争拗，当由法庭判决。 ( t) m8 [! F" |3 y# Q& R 而在大家一直吵着闹着所谓6天工作制是如何不人道违法，而香港法例明确规定凡按连续性合约受雇的雇员，每7 天可享有1 天休息日。但是在2005年，曾荫权特首要求政府公务员们可执行5天工作制，但是不要求私营部门（单位）也予以执行。可见，香港政府是采取示范性措施来引导，而非强制去要求。从这点上我们可以看出，即便在以人力资源之工作效率和技能较强的香港，也没有搞到一定要立法明确一周5天制度，因为德国等国家执行一周40小时甚至36小时工时制是因为人家的生产力和效率是提高的基础上。而我们现在呢，没有从装备上、技术上、流程上、员工技能上去动脑筋，恰恰为了技能差、态度消极的劳动力考虑，一定要减轻工时——或许政府真正目的在于：扩大内需，让人有闲时去消费！ 7 q. J+ T) d4 k! f& j而对于解雇，香港法例规定——如果雇员在与其雇佣有关的事宜上：故意不服从雇主合法而又合理的命令；行为不当；犯有欺诈或不忠实行为；或惯常疏忽职责，雇主可无须给予通知或代通知金而即时解雇该雇员。 但雇主应该留意，即时解雇是严重的纪律处分，只有在雇员犯了非常严重的过失或经多次警告仍不改善的情况下才采用。 ' |3 J# k Z9 Y- a+ D 雇员在下列情况，可无须给予通知或代通知金而终止雇佣合约：合理地恐惧身体会遭受暴力或疾病危害；受雇主苛待；或已受雇不少于五年，并经注册医生证明永久不适合担任目前的工作。 7 b) Y* z! ~3 h; E 在下列情况下，解雇是违法的：解雇怀孕雇员；在雇员放取有薪病假期间解雇雇员；以雇员曾在与执行劳工法例、工业意外或违反工作安全规例有关的任何程序或研讯中提供证据或资料为理由而解雇雇员；因雇员身为职工会的成员或参与职工会的活动而解雇雇员；雇主在未与因工受伤的雇员达成工伤补偿协议之前，或在有关的评估证明书（即判伤证明书）仍未发出之前，解雇有关雇员。——可以说，雇佣和解雇都是自由选择的，至于发生劳动争议，劳资审裁处只会在雇主和雇员双方同意下才作出复职或再次聘用的命令。

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是呀 企业成本大了很多

清水涟漪

呵呵，我没有LZ这么高的法律造诣，我只知道，从逻辑上来讲：一个游戏的规则一旦打破平衡，过分偏向一方，那么这个游戏一定会走向终结。 7 G8 M4 Z/ \, Z. B: \8 ]! ] 相信我们“聪明”的领导人和政府，已经在珠江三角洲一片劳动争议案件的涛声中，已经从经济危机大背景下无数企业的破产里，隐约嗅到了自己的幼稚。但是，我们的政府怎么会做错事呢，我们还有新法实施细则，还有无数后续的法理解释和行政法令可以扳回来啊。

雨爱风

我觉得我们的政府是很努力地想把事情做好，可是每次都做不好，真的可能是几千年来中国政府的遗留问题。根本上的制度就没有规范，所以很多法律一倒到要执行时就全乱了，根本达不到预期效果。 我觉得目前还没有感受到新劳动法多我旁边的人有多么大的影响，该加班的还是要加班，没休息的就是没休息，很多人还是觉得需要帮忙的时候没有人能帮他们一把，生活依旧。 * x2 _2 n, u& p2 W) X

zzdlhr

关于法律，我记得在上学的时候学的是有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，这只是理想的状态，在现实中执行起来还是不尽如人意的。 中国的东西都有中国的特色，拿工会来说吧，我个人认为，基本上没有什么用，只是一种形式而已，与国外的性质是不同的，具体自己经历过的N多例子我都不举例说明了，相信大部分兄弟也会有深刻的体会。 ( X" W* ?0 X$ s @( G 国家政府应该承担的一些责任，有些是被推到了企业头上，还是我们经济不发达，人口众多，综合国力不强造成，相信以后会有所改善。

boyhj

不得不承认，政府的立法精神很好，至于在实践中是否符合当下国情，或是矫枉过正，那得实践检验；劳动法和劳动合同法整体上是平衡劳资关系，政府的角色作用在改革开放过程中必须发挥作用，这个不能否认；如果按老金的法律逻辑，中国的劳动法制建设要参鉴国外经历百年的劳资精神和立法精神，那中国的法制速度就太慢了，记住：我们是摸着石头过河！

redeyecathr

合同发怎么执行，还缺少太多的细节规范，打官司的成本，打工仔常常无法承担（看看每天人满为患，电话无论如何也打不进去的劳动总裁机构就知道了）。该加班，加班，改裁员没补偿还是没补偿，不给工资讨不回来还是情况依旧。诶，现在还是企业喊成本高，员工喊没保障，到底是谁的错？！ 借鉴一下先走一步的发达国家的用工体系吧！

cielle

就算有维权意识，也没有员工愿意、敢于企业抗衡得，时间、精力、成本，各项费用都不低。也有不少员工抱着能忍则忍得态度。

777Wayne

中国目前的劳动法和中国的现状确实很超前。