央企“保密新规”亮点解读

周斌(阿斌)

央企“保密新规”亮点解读

特约撰稿  周斌

国资委日前出台《中央企业商业秘密保护暂行规定》(下称“《规定》”)。这无疑将促进央企对商业秘密保护的执行落实，对其他用人单位也有借鉴作用。本文试就《规定》中的部分亮点进行法律解读。

亮点一：财务信息可入商业秘密

《反不正当竞争法》规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案，包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息。经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

相比之下，《规定》第10条对于依法确定本企业商业秘密的外延有所扩大 ：“中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。”

其中战略规划、财务信息等是首次被归入商业秘密。财务信息等被依法确定为商业秘密后，企业可在审计前与会计事务所等机构签订保密协议，一旦后者违反规定披露了企业的财务信息，企业就可依法追究其法律责任。

亮点二：劳动合同中应当含有保密条款

尽管在《规定》第19条第2款中规定了“与涉密人员签订保密协议”的有关事项，但在第一款中还规定：“与员工签订的劳动合同中应当含有保密条款。”就是说签订保密协议的范围并不仅限于涉密人员。应当说，保守秘密是劳动合同的可备条款，用人单位和劳动者可以约定，也可以不约定，但实际上在劳动合同中约定保密条款，还是很有必要的。

首先，保护商业秘密的重点是涉密人员，但是单位里每个人都应遵守保密纪律，做到不该问的不问，不该看的不看，不该说的不说，发现泄密现象应当及时报告等。有些工作人员在本单位并非涉密人员，但在与客户的工作交往中，会接触到客户的一些商业秘密。一旦工作人员予以泄露，用人单位可能遭到客户的索赔、交易取消等重大损失。

其次，秘密与公开是相对而言的，在一定条件下，也是可以相互转化的。秘密可分为国家秘密、商业秘密、工作秘密和个人秘密。对于国家秘密、商业秘密应当保护，而对于那些尚未被认定为国家秘密和商业秘密的工作秘密或个人秘密，单位工作人员未必没有保密的义务，当然法律另有规定的除外。

第三，《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。根据《合同法》第326条规定，职务技术成果的使用权、转让权属于用人单位，员工只享有技术成果的署名权。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。所以，用人单位除了对于涉密人员签订保守商业秘密协议外，还有必要在劳动合同中明确约定权利归属来保护自己的知识产权。

亮点之三：保密协议中应当明确违约责任

《规定》第19条第2款规定：“与涉密人员签订的保密协议中，应当明确保密内容和范围、双方的权利与义务、协议期限、违约责任。”其中“违约责任”是在《劳动合同法》的基础上新设立的。

《劳动合同法》规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

所谓违约责任可以是追究违约金，也可以是要求赔偿损失。违约金由双方当事人约定，只要当事人有违约行为，就应当按照约定支付违约金。现实中许多单位都与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了违约金。不履行保密义务的范围行为根据双方合同约定，如泄露商业秘密、不遵守保密纪律、违反竞业限制协议等都可约定为违反保密义务行为。一旦当事人有相关的行为发生，另一方不需证明实际损失，即可主张对方支付违约金。

但是《劳动合同法》对于违约金的设定进行了严格限制，只允许就竞业限制约定违约金，由此除竞业限制外，一般商业秘密保护不能再设立违约金，即使劳动者违法保密义务，也不能要求其支付违约金，所以《规定》中的约定违约责任可以理解为约定赔偿计算方法。由于违约金一般相对确定，而实际损失的认定在举证上相对复杂。

在违约责任中约定赔偿计算方法，当事人可选择赔偿根据商业秘密的研究开发成本计算赔偿，或根据商业秘密给非权利人带来的优势或利益计算赔偿，或根据商业秘密将给权利人带来的优势或利益计算赔偿等，实践中相对比较容易操作。

亮点之四：竞业限制协议应当包含经济补偿条款

《劳动合同法》规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

而《规定》第19条第三款规定：“应当根据涉密程度等与核心涉密人员签订竞业限制协议，协议中应当包含经济补偿条款”，即在《劳动合同法》的基础上将签订竞业限制协议人员的范围缩小为“核心涉密人员”，即一般涉密人员不再签订竞业限制协议，这种规定无疑更具有针对性。

需注意的是，竞业限制协议中约定的经济补偿数额一般以劳动者原工资为参照，而约定的违约金则一般以实际损失为基础。上海劳动争议审裁机关规定，经济补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

风雨竹

版面有点乱，看的头晕