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解析跳糟中常见的“十道难题”

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电梯直达

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发表于 2010-6-21 19:45:00 |只看该作者 |倒序浏览

周斌
1.用人单位发出聘用通知又收回怎么办？
【案例回放】陆小姐原先在一家装饰材料公司工作，2007年12月，她接到上海某进修中心以电子邮件形式发出的《聘用通知书》，其中详细告知报到日期、时间、地址及电话和联系人，并概括列明职位、部门、试用期及月薪。满心欢喜的陆小姐向原公司提出辞职，并办理了离职手续。然而，就在去新单位报到的前一天，她却接到新单位要求撤销录用的电话通知。第二天，陆小姐按录取通知书的规定时间报到，进修中心拒绝为她办理录用手续。进修中心称，自己虽向陆小姐发出了聘用通知，但撤销要约的通知先于陆小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。2008年9月中旬，黄浦法院作出一审判决，进修中心赔偿陆小姐经济损失2.4万元。
【法律解读】录用通知（offer）的法律性质为要约。要约是希望和他人订立合同的“意思表示”。发出了要约能不能再撤销呢？根据《合同法》的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。进修中心虽于陆小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但因为通知中明确了报道日期，陆小姐也已向原公司提出辞职，并办理了离职手续，即本案情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故进修中心不录用陆小姐的行为有违法定诚信义务，造成陆小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任并赔偿陆小姐因此蒙受的经济损失。
【维权提示】从洽谈新单位到办理退工离职手续，再到与新东家报到，常常需要一两个月甚至更长时间。劳动者即使收到了录用通知，或者与新单位签订了劳动合同，用人单位也有可能变卦拒绝录用，因为《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，即未用工就不存在劳动法律关系。所以劳动者最好在与新东家签订的劳动合同中明确不录用的违约责任。
2.单位拖欠工资，致使员工被迫辞职怎么办？
【案例回放】邓先生与某电力公司签有无固定期合同。在受公司外派期间，邓先生因病住院。去年1月，公司给邓先生发邮件，要求邓先生中止工作，回京治疗。邓先生随后提出书面申辩，后被迫提出解除劳动合同，公司同意。邓先生诉至北京东城法院，要求公司补发工作期间的工资、补助、经济补偿金等。公司答辩认为，邓先生自愿离职，无需支付经济补偿金。法院经审理后认为，公司未经与邓先生协商，在邓先生患病期间中止了邓先生的外派工作，并停止支付邓先生各项补助，形成事实上的拖欠工资，一审判决双方解除劳动合同，用人单位支付员工邓先生解除劳动合同的经济补偿金19万余元。
【法律解析】一般来说，员工主动提出辞职是没有经济补偿金的，但如果是员工依据《劳动合同法》第38条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。
【维权提示】劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
3.辞职后单位拒办退工手续怎么办？
【案例回放】 1996年，杨先生与上海某汽车有限公司签订劳动合同一份，约定服务期限至2001年8月11日止。1998年，双方又约定，汽车公司对杨先生进行为期3年的培训，其中包括赴德国接受技术开发全过程培训，双方劳动合同期自培训之日起延长18年，培训费用为192.2万元。之后，杨先生接受了公司安排的两次总计3年的赴德国培训，期间未就培训内容、费用向汽车公司提出异议。2003年8月，杨先生提出辞职，一个月后离开汽车公司。此后，公司向劳动仲裁部门申请仲裁，要求杨先生赔偿培训费用。2004年5月，劳动仲裁部门作出裁决，要求杨先生支付汽车公司培训费及相关费用109万多元。杨先生不服裁决，向嘉定区法院提起诉讼，要求不支付培训费，并要求公司支付延误退工的经济损失15万元。法院审理后认为，劳动者违约解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任，但已服务的年限（包括培训期）可在赔偿款中予以扣减，遂要求杨先生支付培训费等109万余元。另公司没有按规定出具解除劳动合同关系的有效证明，应赔偿杨先生延误退工的经济损失10万元。
【法律解读】根据《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位无权加以阻挠。按时办理退工手续，是用人单位在与劳动者解除劳动关系后的法定义务。目前的规定是：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理登记手续、档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由于汽车公司未在规定时限内开具退工证明，致使杨先生未被新公司聘用，杨先生有证据证明他造成了实际损失，所以法院要求应按杨先生在新公司的收入标准进行赔偿。面对员工违约跳槽，一些用人单位用拒绝退工、扣留档案作为制裁的“绝招”，实际上既妨碍了员工正当的就业权利，也会使自身遭受损失，一旦超过了仲裁时效期，连应得的赔偿也有可能落空。
【维权提示】劳动者要求用人单位赔偿未按规定办退工，给自己造成的实际损失，与新东家签订的劳动合同中的约定报酬可以作为参考依据。劳动者不能举证的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿。用人单位赔偿劳动者实际损失的，不再承担法定失业保险金的赔偿责任。
4.离职未提前通知，单位索赔违约金怎么办？
【案例回放】贾先生原系北京某科技公司职工，2008年6月离职，且未在辞职前30天以书面形式提交辞职报告。单位未支付贾先生6月份工资。双方在劳动合同中曾约定，“贾先生单方辞职，对公司造成直接经济损失需赔偿违约金2千元到5万元。”北京市丰台区人民法院一审认定该条款无效，判决公司支付未发给贾先生的工资600余元，并返还贾先生的正装费400元。法院判决科技公司支付未发贾先生的工资600余元，且返还服装费400元。一审判决后，双方都没有上诉。
【法律解析】《劳动合同法》规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金,科技公司与贾先生签订的违约金条款违反法律规定，应属无效。有《劳动合同法》第四十条规定情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但劳动者解除劳动合同未提前30日以书面形式通知用人单位，用人单位只能向其主张未提前通知而带来的损失，不能扣发其一个月的工资作为惩罚。另外，科技公司不得扣发贾先生最后一个月的工资。因工作需要为贾先生购置的服装，属用人单位为劳动者提供的工作条件之一，并非贾先生个人需求，故其收取的服装费400元应予返还。
【维权提示】在上海的裁审实践中，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。</P>
5.单位帮助落户后辞职被索赔怎么办？
【案例回放】李玉等三名硕士生于2007年毕业后，与一家生物科技有限公司签订劳动合同。尽管三个高材生都认为合同约定的1000多元月工资水平确实低了一些，但是该公司开出了令很多毕业生都心动的条件，即可以为毕业生解决北京市户口。劳动合同中规定：招收应届毕业生必须在甲方工作满5年，违约赔偿金为一年1万元。公司又分三个月从李玉三人的工资中扣除了20%作为保证金。这样一来，在扣除社保费用及保证金后，三人实际拿到手的月工资只有1000元左右。李玉三人要求退回之前收取的保证金，在遭到拒绝后向单位邮寄了被迫解除劳动合同的通知。但三人随后接到的回复是一纸诉状。在劳动仲裁败诉后，该公司将他们起诉到法院，要求他们分别支付违约金及因解除劳动合同给公司造成的经济损失4万余元，并支付旷工期间的罚款6000余元。
【法律解析】《劳动合同法》规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金,而且约定服务期的违约金也只能赔偿企业的实际损失，且具体损失的数额应限定在企业举证证明的范围内。但三名员工当初签订该劳动合同时，《劳动合同法》还未实施，合同中关于“违约金”的条款约定不违反当时法律的规定。《劳动合同法》第97条规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。
【维权提示】在上海的裁审实践中，《劳动合同法》实施前当事人通过书面劳动合同约定，将用人单位为引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，原则上可以作为特殊待遇处理。但关于服务期和违约金的设定要合理。在诉讼过程中，经审查发现其约定明显不合理的，法院可以根据当事人的违约程度等进行适当调整。《劳动合同法》实施后，用人单位不能再将引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。
6.竞业限制协议未约定经济补偿怎么办？
【案例回放】 1997年9月22日，曹某应聘到皇明太阳能集团公司任销售副总，双方《保密协议书》，约定曹某离开公司离开后五年内不得从事相关工作，否则支付违约金5万元。2006年12月，曹某擅自离开皇明集团，并于2007年4月来到了生产同类产品的北京昌日新能源科技有限公司担任销售副总。2007年12月3日，皇明集团将曹某起诉到德州市德城区人民法院。曹某在答辩中认为，履行竞业限制义务是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的，皇明集团不履行依法支付竞业限制补偿金的义务，自然就丧失了要求履行竞业限制协议的权利。2008年6月8日，德城法院一审判决被告曹某停止为北京昌日新能源科技有限公司工作，并向原告皇明太阳能集团公司支付违约金5万元。一审判决后，曹某不服，提出上诉。该案经德州市中级人民法院二审审理，终审判决驳回了曹某的上诉，维持原判。
【法律解读】皇明集团与曹某之间签订的保密协议书实质上是竞业禁止约定，期限是五年超出了有关规定，对超出的部分期限应认定为无效。该协议未约定给予曹某竞业禁止经济补偿，有失公平，但协议没有约定的内容，当事人可以协商补充，也可通过诉讼解决，不能以此为由否认协议中其他条款的有效性。
【维权提示】在上海的裁审实践中，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
7.离职交接惹纠纷，公司拒付补偿金怎么办？
【案例回放】 2008年2月20日，林小姐因公司未支付其1月工资，提出解除劳动合同，并向浦东新区劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付2008年1月克扣的工资3687元、2007年9月6日至12月绩效工资350元及25％经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金2500元，并承担仲裁费300元。2008年5月23日，仲裁委裁决，公司应支付林小姐2008年1月工资差额3687元、考核工资差额350元、解除劳动合同经济补偿金2500元。公司不服，先后诉至浦东新区法院并上诉至上海市第一中级人民法院，辩称林小姐离职时未按公司规定办理交接手续，不应支付林小姐赔偿金。用人单位提出，林小姐未按照单位规定办理交接手续，因此不同意支付补偿金。2008年11月，法院驳回公司上诉，维持原判。
【法律解析】根据《劳动合同法》第五十条规定，解除或者终止劳动合同时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。这意味着未办结工作交接，用人单位可以不支付经济补偿。但用人单位不能曲解立法本意甚至利用法律规定来刁难劳动者。劳动执法部门和司法机关在审查此类纠纷时，只要有证据证明劳动者交接工作时态度端正，不存在要挟的故意和目的，尽管可能存有非主观原因造成的瑕疵，仍应认定为劳动者已尽义务。除非确有证据证明劳动者有故意要挟的行为或明显惰怠不作为。否则，天平应倾向于劳动者。
【维权提示】劳动者要注意收集办理交接证据，如复印离职交接表或一些具体交接的书面记录材料、具体交接人员的书面证明等各类证据。办交接时，还可提出交接表要一式两份，单位和劳动者各持一份。对于单位故意拖延甚至拒付经济补偿金的，在劳动仲裁前，可根据《劳动合同法》第85条规定，要求劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金。如单位逾期不支付，劳动行政部门可责令其按应付金额50%以上至100%的标准向劳动者加付赔偿金。
8.档案被原单位遗失怎么办？
【案例回放】徐某原系某设计总院职工。1984年5月，因涉嫌盗窃罪被判处有期徒刑三年。1984年9月，设计院对徐某作出开除公职的决定，该决定自1984年2月1日起执行。徐某刑满释放后，设计院告知其个人档案已转至西城区德外街道办事处。后徐某在找工作时发现德外街道办事处没有自己的人事档案，向设计院提出查找档案的要求，设计院多方查找，但至今未能找到。2007年6月22日，徐某向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告知不予受理的决定。徐某到法院起诉要求设计院补办人事档案，赔偿损失30万元。一审法院判决设计院补办档案，赔偿徐某损失五万元。设计院不服，上诉至北京市第一中级人民法院。一中院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
【法律解析】人事档案是公民取得就业资格、缴纳社会保险、享受相关待遇所应具备的重要凭证。设计院将徐某开除并与其解除劳动关系后，未将其人事档案按照国家政策规定，及时予以转出，造成档案遗失，影响了她今后就业及享受相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见的损失，应当依法承担赔偿责任。
【维权提示】在上海的裁审实践中，档案转移纠纷劳动仲裁一般不予受理。但是法院有可能受理。
9.跳槽后，用人单位拒签劳动合同怎么办？
[案例回放] 今年1月5日，张某应聘到一家食品厂上班，月工资为1000元，但公司一直没和张某签订书面劳动合同。3月5日，在张某工作2个月之后，公司突然通知张某要和其解除劳动关系，并按月工资1000元的标准和张某结清了工资。被解聘后，张某了解到，没有签订书面劳动合同的，公司应向自己支付两倍的工资。张某遂找公司负责人理论，但公司拒绝补发工资。无奈之下，张某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求公司支付两倍工资。仲裁委依法支持了张某的请求，裁决公司补发张某2个月的工资2000元。
【法律解析】根据《劳动合同法》第10条、第82条和《劳动合同法实施条例》第6条之规定，用人单位自用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应依法向劳动者每月支付两倍的工资。
【维权提示】在上海的裁审实践中，如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
10.跳槽时年休假未用完怎么办？
【案例回放】 2006年1月，黄女士进入上海某婚庆公司工作。2008年6月3日，黄女士向公司提出辞职。同月13日，双方劳动关系解除。此后，黄女士就有关个人权益向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2008年8月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，其中对黄女士提出的要求公司支付2008年年休假工资688.5元请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满1年未满10年，2008年其年休假应为5天。黄女士在公司工作至2008年6月13日，根据工作时间折算，其2008年应休未休年休假为2.26天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假，因此，应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，法院一审判处支付黄女士2008年未休年休假工资561.10元。
【法律解析】《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”需注意的是，《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”黄女士6月3日提出辞职，公司须在7月2日前解除劳动关系，如公司需要她工作至6月13日，可以在6月16、17日（前两天是双休日）安排她休假，然后再解除劳动关系。
【维权提示】假设黄女士在2008年6月13日离开原公司后，于同年7月1日跳槽到新公司工作，当年她在新公司还能享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。” 据测算，累计工作满20年以上，当年只要在新单位工作满25天以上（12月7日前进新单位）就能享受年休假；累计工作满10年不满20年，当年只要在新单位工作时间满37天以上（11月24日前进新单位）就能享受年休假；累计工作满1年不满10年，当年只要在新单位工作满73天以上（10月20日前进新单位）就能享受年休假。

本帖最后由 willowliu柳柳于 2010-9-20 16:24 编辑