卧龙农行末位淘汰案的法律解析

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发表于 2010-6-24 07:31:00 |只看该作者 |倒序浏览

卧龙农行末位淘汰案的法律解析
周斌
近日，南阳市卧龙区法院判决中国农业银行南阳市卧龙区支行“末位淘汰” 员工不合法，由银行给三名员工安排工作岗位，补发相应工资等。
2005年10月31日，中国农业银行南阳市卧龙区支行召开职代会，审议并通过了《卧龙区支行2005年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》。2005年年11月，卧龙区农行依据这个细则作出决定，把季士刚等三位订立无固定期限劳动合同员工确定为末位予以淘汰，让他们进入“内部劳动力市场”，每月发放最低生活保障金。
被末位淘汰后，季士刚等三人以书面形式向卧龙区农行要求解决工作问题。2008年年3月，卧龙区农行拒绝了三人的请求。三人不服，又向市农行反映，市农行作出同样的答复意见。三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，获得支持。银行不服，将三名职工诉至法院，请求判决其末位淘汰三名职工的行为合法有效。但是法院判决驳回原告卧龙区农行诉讼请求。
考核排列末位等于不胜任工作吗？
末位淘汰制这一绩效管理方式由美国通用电气公司前ＣＥＯ杰克·韦尔奇首先提出，上个世纪９０年代传入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，广为一些企事业单位采用。这个制度的核心内容，就是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔后，对排名末位或者靠后的予以淘汰。如华为总裁任正非曾在一次内部讲话中指示，“每年华为要保持5％的自然淘汰率”。他说：“我们贯彻末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。”
但是必须指出的是，员工在企业绩效考核中排列末尾，并不意味着不胜任工作。
什么是员工不胜任工作？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。
另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。
任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，卧龙区农行末位淘汰的做法是不合法的。即使银行认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，而直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。
卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系，因此，其实施过程必须符合劳动法的规定。三职工与银行订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，银行在三职工未违反劳动合同，且未与三职工协商的情况下，强行将他们推入所谓的内部劳动力市场，剥夺了他们劳动的权利。三位职工可以要求恢复原岗位，或者以《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。
还有些单位甚至以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这就更不对了。劳动订立、变更、解除劳动合同是双方的法律行为，用人单位不可以单方随便决定。如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同。
而被“末位淘汰”的员工显然不属于这种情况，也不属于法律法规规定的用人单位可以解除劳动合同（包括随时解除和提前三十日通知解除）的其他几种情况。按照《劳动合同法》的规定，以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这涉及到绩效管理体系中的业绩目标制订、业绩考核、业绩改进等多个环节。总而言之，用人单位不能仅以员工的工作业绩排在末位为理由单方变更或者解除未到期的劳动合同。
《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，即应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
考核排列末位可以作为合同终止条件吗？
单位不能解除未到期的劳动合同，这个大家比较容易理解。但是很多职工像卧龙区农行的三位那样，与单位签订的是无固定期限劳动合同，如果合同中把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，这种约定是否有效？
《劳动法》规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止，并规定劳动合同终止条件是劳动合同的必备条款，允许用人单位和员工在劳动合同约定在某些情形下劳动合同自然终止。另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。
所以很多企业在劳动合同中与员工约定当业绩不符合预期时，劳动合同予以终止。对此种约定是否有效，实践中一直存在争议。支持者认为《劳动法》规定劳动合同双方当事人也可以自由约定终止的条件。将“末位淘汰”约定为终止条件，并不违反劳动法的相关规定。而且单位在签订劳动合同时，并没有采取欺诈、胁迫等手段，因此从法律层面上来说，这一约定是完全有效的。   
但是《劳动合同法》施行后情况有了很大改变。《劳动合同法》以劳动关系稳定为立法目标，第十七条规定了劳动合同的必备条款，将约定劳动合同终止条件从必备条款中排除，同时在第四十四条规定劳动合同在期满以及一些法定情形出现时终止，没有规定约定终止。《劳动合同法实施条例》第十三条更是明确规定：“用人单位与劳动者不得在<A href="http://www.laodonghetong.org/488a.html">劳动合同法</A>第四十四条规定的<A href="http://www.laodonghetong.org/">劳动合同</A>终止情形之外约定其他的<A href="http://www.laodonghetong.org/965a.html">劳动合同</A>终止条件。”取消劳动合同终止的条件条款，是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。所以劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。
考核排列末位可以不续签劳动合同吗？
有人说，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位不直接单方变更或者解除未到期的劳动合同，但是作为内部考核的依据，在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同了总可以吧？
这在《劳动合同法》实施之前，基本上应该没有什么问题，但是《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
其中第三十九条规定的是劳动者过失性解除劳动合同的情形，第四十条第一项规定的是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”情形，第四十条第二项规定的是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。
根据《劳动合同法》该条规定，连续订立二次固定期限劳动合同根据，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢？目前在实践中还有争议，一种理解认为，所谓“续订”需以双方协商一致为前提，因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。照此理解，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位可以在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同。
但人大法工委有关负责人认为，用人单位只要与劳动者签订第二次有固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，也就是说，用人单位可以终止与劳动者的第一次有固定期限的劳动合同，对第二次有固定期限的劳动合同，终止权就不在单位了。
如上所述，员工在企业绩效考核中排列末尾，并不意味着不胜任工作。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，如果劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以不再与劳动者续签劳动合同，但是不能仅以工作业绩排在末位为由，一概拒绝续签劳动合同。
末位淘汰制对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但在实施中也出现了一些问题，如员工压力过大，难以承受，用人单位评估标准不科学，不分岗位性质，在所有岗位一律推行等，特别是对末位员工劳动关系的处理，可能与去年开始实施的《劳动合同法》等直接冲突，用人单位在操作时应当更加谨慎。