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假如你是百思买员工

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发表于 2011-4-24 18:26:43 |只看该作者 |倒序浏览

假如你是百思买员工

周斌

遣散员工、劳务派遣、女职工“三期”保护，这些劳动关系中的敏感元素，在一个突发事件中聚集到了一起。

2月22日，世界500强企业百思买宣布关闭在华全部9家门店，其中包括上海的6家门店，涉及员工近千人。据报道，百思买承诺对离职员工进行“N+1+4”的补偿，其中的“N”是指员工工作年份乘以月薪，“1”则为员工1个月的工资，而“4”则为4*3500（3500元为月薪最低计算基数，职工工资高于3500元的为实际工资为基数）即14000元的经济补偿。

百思买中国区总裁宋大卫（David Sisson）表示，受影响的员工主要有两部分，一是总部负责零售业务的300多位员工，二是9家店面中的员工，加起来一共有900多人。对于补偿方案，不少员工表示还能接受，但是一些在孕期、产期和哺乳期女职工的顾虑要更多一些。据说百思买目前被辞退的怀孕女员工仅财物部门就有四位。她们的劳动合同并不是和百思买直接签订，而是由上海外服公司派遣到百思买。

上海外服表示，如果最终如果有百思买员工不选择协商解除方案，上海外服将全部继续履行劳动合同，依法支付无工作期间的报酬，缴交社会保险和住房公积金，合同期满时，也会依法支付经济补偿。

“人在江湖，身不由己。”说不定哪天我们自己也会碰上类似情况，届时该如何做出较为明智的选择呢？

假如你是与百思买直接签订劳动合同的员工，基本上别无选择

先前曾有报道称百思买遣散员工的行为是裁员，如果作为法律意义上的裁员，百思买的做法是存在瑕疵的。我国法律规定企业要对被裁员工进行经济补偿，但这并不意味着企业只要按照法律规定支付了经济补偿，就可实行裁员。企业裁员首先必须符合《劳动合同法》第四十一条规定情形，而百思买未必符合这些条件，而且既没有提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，也没有就裁减人员方案向劳动行政部门报告。就是说，无论从裁员的实体性条件还是程序规定上看，百思买此举都涉嫌违法解除劳动合同。

但是百思买后来给出的遣散员工的理由，并非裁员而是“用人单位决定提前解散”，这就是另一回事了。《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。由于公司解散将会导致公司法人归于消灭，因此公司解散的情况下，劳动合同由于缺乏一方主体，而归于终止。

当然“用人单位决定提前解散”在法律上是有特定含义的。根据《公司法》的规定，公司解散是指已经成立的公司，因公司章程或者法定事由出现而停止公司的经营活动，并开始公司的清算，使公司法人资格消灭的法律行为。所谓用人单位决定提前解散，是指在股东会或者股东大会决议解散，或者公司合并或者分立需要解散，或者持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，请求人民法院解散公司的情形下，用人单位提前于公司章程规定的公司终止时间而解散公司的。

如果“用人单位决定提前解散”的情形出现，百思买遣散员工的行为就是合法的。其实，即使是违法解除劳动合同，劳动者仅仅通过个人打官司，恐怕未必能够讨回公道，因为百思买的确给出了高于国家规定的经济补偿标准。简单地讲，法定裁员的经济补偿标准就是百思买所谓的N，而且底数还不是3500元，超过职工月平均工资三倍的还要封顶。

《劳动合同法》规定：劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，而百思买目前给出的解除劳动合同的经济补偿，差不多已经是法定标准的两倍。所以假如你是与百思买直接签订劳动合同的员工，你基本上别无选择，只剩下拿经济补偿走人一条路。

假如你是与劳务派遣员工，一般会选择解除劳动合同

事实上百思买上海门店大部分员工都是劳务派遣工。《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

但这里并未包括第四十条第三项（劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）和四十四条（用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的）等情形。

所以，如果出现“用人单位决定提前解散”情形，即使百思买将劳动者退回上海外服公司，上海外服公司也不能据此单方与劳动者解除劳动合同。同时《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”如果百思买劳务派遣工被退回上海外服公司，可能就是拿最低工资。

假如你是劳务派遣职工，到底是解除劳动关系合算，还是回到劳务派遣公司合算？不妨自己算一笔账。一般来说，你与上海外服未履行的劳动合同期限越长，回到上海外服领最低工资就越合算；而如果你的原工资标准比较高，则解除劳动关系比较合算。

百思买的“N+1+4”的补偿标准规定，入职3个月以上不满1年的员工，按1年计算；入职1年以上的员工，超过半年的部分四舍五入。月薪不足3500元的，按3500元计算。以入职1年6个月的员工为例，最低可获得(2+1+4)×3500=24500元。只要是超过3个月试用期的员工，最低可获21000元补偿。而这个21000元的最低补偿，相当于16.4个月的最低工资（按上海最新公布的最低工资标准为准）。而劳动者与劳务派遣公司的劳动合同一般签订的期限是二年（24个月），16.4个月的剩余合同期限已经算是比较长的了。

难怪大多数劳务派遣工就是经过权衡，都选择了解除劳动合同的方案。

假如你是与“三期”女劳务工，一定要慎重选择

但是，假如你是正在“三期”内的女劳务派遣职工，由于法律实施特殊保护，在选择时应结合本人参保情况、收入水平和健康状况等多种因素进行综合考量。

首先，要看你参加的是上海市城镇社会保险，还是外来从业人员综合保险。如果你是参加“城保”的生育妇女，符合规定条件就可以享受社会统筹的生育保险待遇。根据上海的规定，生育保险包括生育生活津贴和生育医疗费补贴两项。如果你离开原单位后失业，或者找到了新工作，但城镇养老保险费不满一年的，月生育生活津贴按最低标准2892元计发。如果你是妊娠7个月（含7个月）以上生产或者妊娠不满7个月早产，生育医疗费补贴为3000元。就是说，即使你与原单位解除了劳动关系，你仍然还可按规定领取月生育生活津贴和生育医疗费补贴。

但如果你是参加“综保”缴费的外来从业人员生育妇女，不能享受生育保险待遇，用人单位照发产假期间的工资。“三期”女工等情况有些特殊，法律明确不得降低其工资待遇，故处于“三期”期间的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。所以参加“综保”缴费的女职工解除劳动关系应当更加慎重。

其次，要看你在原公司的工资标准。《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。假设你的工资标准比较低，那么解除劳动合同，领取“N+1+4”的经济补偿的确是一种相当不错的选择。

假设你的工资是比较高，还应考虑到在领取生育生活津贴期限内，尽管所在单位不再支付产假工资，但是按照上海有关规定，“因本人上一年度月平均工资收入高于全市职工月平均工资300%、超过部分不计入缴费基数而不足其缴费年度工资性收入的，不足部分应由所在单位以生育生活津贴的形式支付。”即在你领取生育生活津贴期限内，所在单位还须每月再补足你一笔“津贴差额”。当然工资高经济补偿数额也高，但是《劳动合同法》规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”所以除非有特别约定，一般高收入者生育女职工不妨考虑继续履行劳动合同。

第三，要看你的身体健康状况。根据上海的规定：“经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。”“经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。”经批准请产前假和哺乳假的，发本人产假工资的80％。所以如果你的健康状况不大好，解除劳动关系还应将放弃产前假和哺乳假等因素一并考虑，而如果你的健康状况比较好，解除劳动关系后既能拿到一笔比较优惠的经济补偿，又可在“三期”内做些力所能及的工作，多一份收入，何乐而不为？