录用以达到退休年龄未享受养老保险人员是否属于劳动关系

逆流北上

   
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     今天去审核供应商，发现有几个门卫阿伯是属于 已经超过了法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇（因为没有缴费够15年），这些阿伯跟企业目前签订的是就业协议，当然，他们是没有社保，基本工资也低于当地最低工资。 请高人解答：这些人和企业建立的关系是否属于劳动关系？

个人考虑：

    是劳动关系，企业应该按照劳动法继续购买社保，且工资标准应该符合法律规定（满足最低工资标准）。

理由：

   《劳动合同法》和广东省《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》均以劳动者是否享受基本养老保险待遇，而不是以劳动者是否达到法定退休年龄作为劳动者是否符合劳动关系主体资格的依据。

   《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

广东省《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条同样规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。

从以上规定可以看出，劳动者是否享受基本养老保险待遇才是劳动者是否合劳动关系主体资格的依据。

疑问：

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定与劳动合同法似有冲突之处。

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以上疑问请安爸 蹲蹲 mark yao等高人指定（不一一点名了哈，本人很久没上，只认识这几位风云人物，其他大虾见谅了！）

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逆流北上

今天的论坛真是囧啊，偶编辑字号编辑了半天还是上面这个效果

糖糖2003

《<劳动合同法>实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，从上述规定可知，目前我国的法律限制超过法定退休年龄的人员就业，劳动者达到法定退休年龄其劳动合同即告终止，因此，其只能构成劳务关系而不是劳动关系。
但是，比较《劳动合同法》第44条的规定，以及《(劳动合同法)实施条例》第21条规定，发现二者存在较大的区别，前者不仅要求达到法定退休年龄，而且要求依法享有基本养老保险待遇，而后者则是仅达到法定退休年龄即告终止。对此，有以下几点需要考虑：①从立法权限的划分来看《劳动合同法》为法律，而《<劳动合同法>实施条例》为行政法规，行政法规原则上只有在法律规定的范围内进行具体的规定，而不能变更法律的规定，因此，《<劳动合同法>实施条例》第21条的规定似乎违反了《劳动合同法》的规定。②((劳动合同法>实施条例》第21条规定之所以变更《劳动合同法)的规定有其现实性，主要在于：一方面我国的养老保险制度不统一，使得各地在养老保险的具体形式方面不尽相同，会导致各地在劳动合同终止方面的不统一；另一方面，目前我国的养老保险的普及程度不高，由于种种原因，很多人并没有办理或者无法享有养老保险待遇，因此，如果按照《劳动合同法》第44条的规定执行，则会导致劳动合同无法终止，劳动者“退而不休”的情形存在。   
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仅供参考  坐等高人解答
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qangel

期待高人指点

Mark.Yao

《实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，从上述规定可知，目前我国的 ...
糖糖2003 发表于 2011-7-13 21:38

马克休假中，今天硬被四眼David兄拉来回复。
我在糖糖的基础上谈一下自己的看法。
《劳动合同法》44条规定的劳动者依法享受养老保险作为劳动合同终止的条件是毋庸置疑的。
关于《劳动合同法实施条例》21条规定的劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件原先也没有问题。为什么如此说呢？
国发(2005)38号 《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》中明确：本决定实施后到达退休年龄但缴费年限累计不满１５年的人员，不发给基础养老金；个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。
注：上述规定，不存在可以继续缴纳社会保险至15年的情况。
8 Z- c/ Q  v4 ~5 i上述《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》关于退休及享受养老保险在基于以上内容时是不冲突的。
但是中华人民共和国主席令第三十五号 《社会保险法》第二章第十六条规定：
- K# k0 _" S$ x" q% }参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
$ ]% C2 r  V: o0 L# E! n$ v9 c参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
也就是说2011年7月1日以后，法定退休年龄及依法享受养老保险可以存在不同步，因为存在了缴纳不满15年&不转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，而是继续缴纳社会保险这一种特殊情况。
可以说，《社会保险法》实施以后，《劳动合同法实施条例》所规定的，达到法定退休年龄则劳动合同终止的规定已经不适用。
, F& w5 c6 e) Q, D( V! a8 b$ C以上，仅为个人观点，请专家指正。


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31号

2010年9月14日开始实施的最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三第七条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
+ [6 U- Z4 N3 L) {这似乎是有意回避了达到退休年龄但是还没有享受养老保险待遇的人员的问题。在上海，这类人员原来是按照特殊劳动关系来处理的，其中在工作时间规定；劳动保护规定；最低工资规定三个方面参照标准劳动关系执行。

逆流北上

回复 5楼 Mark.Yao 的帖子
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( X6 e& G# n  f: y) F: A给mark撒花，感谢友情出场
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cowboykiki

根据《劳动合同法》、《社会保险法》、《司法解释三》，仍成就劳动关系，且用人单位要为其在若干年内缴纳社保至满15年，或者一次性交期。方可结束这段劳动关系。