【劳法知识课堂-25期】补偿金：底限不是简单的工资*（N+1）

Mark.Yao

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好久没有更新《劳法知识课堂》了，可能最近工作忙，也没心情。但正巧两周前某晚上的HR上海群，聊到了经济补偿金的话题，借此机会梳理了一下，以作分享。
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★《劳动合同法》实施前，国家法律法规对于经济补偿金的计算基数、计算方法，主要源自于三个文件。
( C& M7 R9 E# v1 u$ G1、《劳动法》
　　第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
2 H  t( y7 l. z1 T　　第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
* f9 I: B3 S; M6 V9 w　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
6 z7 z/ ]- A0 O6 V/ y1 A* V　　第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
6 t& c7 J6 z# C5 U" l　　第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

2、《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》

    第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

    第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

    第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

    第八条  劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

    第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

    第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

    第十一条  本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

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3、劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函

一、关于终止劳动合同的经济补偿金计发问题。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”。同时规定：“国家另有规定的，可以从其规定”，是指现在仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发［1986］77号）及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1993年国务院令第87号）中的有关规定，即：凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。

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★《劳动合同法》的实施，国家把经济补偿金的计算进行了整合，相对要比原来简单了不少。其中在第四章内进行了全面的描述。

第四章劳动合同的解除和终止
　　第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
* b/ J$ N+ ?$ y) F! c, d9 K　　第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
3 A  ?* `! E) b0 X　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
1 j" C) d8 N, l: I; M　　第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
      （略）

　　第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
　　（一）劳动合同期满的；
　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　（四）用人单位被依法宣告破产的；
　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
6 C- F2 s+ H  L% k5 ?　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。
　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
0 f# n3 M+ ^8 k! H+ F　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
4 o; A- @! D5 D3 b　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
3 w/ N1 d4 \% m- w+ I0 @" \　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
' d/ L0 K" Z: {" O) Q0 W' x　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。
　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
/ s4 C% {2 p, C/ {4 u" |4 L　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
+ L6 c* T& W4 R' p9 w: I: J2 I0 y　　第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
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对于《劳动合同法》实施前后经济补偿金的变化点，我罗列了一下主要的几个：

1、《劳动合同法》实施前，对于经济补偿金计算基数的上限有不同，实施前无三倍当地社平工资的上限规定；而《劳动合同法》实施后，有了这个上限规定。

2、《劳动合同法》实施前，对于有年限封顶的，限于协商解除、不能胜任工作的解除，而对于医疗期满解除、客观情况变化解除、经济性裁员等情形，未进行年限封顶；而《劳动合同法》实施后，对于上述所有情况，出现三倍工资封顶状况时，全部予以了12年的年限封顶。

3、《劳动合同法》实施前，不满六个月工作年限的，向劳动者也需支付1个月工资的经济补偿；《劳动合同法》实施后，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

不过，这一点，各地的地方法规有不同的解释，需要查看当地法规是否有另外的规定，提醒注意。

4、《劳动合同法》实施前对于劳动合同的终止除有特殊情形外，是不需要支付经济补偿金的；《劳动合同法》实施后，对于终止劳动合同除有法律规定的特殊情形下，也是需要支付经济补偿金的。

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★看着这些法律条款，可能会有点头晕，我做了一个对照表，可能更形象一些。（已更新）

EXCEL版对照表，已更新

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★同时我们来举几个例子说明，加深一下印象。

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案例一、王某1980年6月1日进入上海某国有单位工作，2011年5月31日与公司协商解除劳动合同。王某前12个月正常工作期间的平均工资为10,000元。王某正常月出勤工资为8,000元。

该案例对照上表，

经济补偿金基数：2010年社平工资的三倍为：3,896*3=11,698,王某的工资未到上限封顶额；

经济补偿金计算年限：2008年前的工作年限为28年，协商解除劳动合同的经济补偿金计算年限属于年限封顶情形，故2008年前的经济补偿金计算年限仅能计算12年，另应该计算2008年后的工作年限3.5年。

协商解除劳动合同无需提前三十天通知或者额外支付一个月代通金，故王某的经济补偿金下限额度应为：

10,000*（12+3.5）=155,000元。

案例一属于典型的年限封顶，工资不封顶的情形。如果按照简单的N+1计算，相差会非常大。这个是实践操作中需要HR把握和谈判的一个基础。当然，协商解除本身存在一个协商过程，企业可以在这个底限基础上提高那是另外的话题了。

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案例二：王某于1980年6月1日进入上海某国有单位工作，2011年5月30日因患绝症，医疗期满被企业单方面解除劳动合同。王某前12个月正常工作期间的平均工资为10，000元，王某正常月出勤工资为8,000元。

该案例对照上表，

经济补偿金基数：2010年社平工资的三倍为：3,896*3=11,698,王某的工资未到上限封顶额；

经济补偿金计算年限：2008年前的工作年限为28年，医疗期满解除劳动合同的经济补偿金计算年限不属于年限封顶情形，故2008年前的经济补偿金计算年限需要计算28年，另应该计算2008年后的工作年限3.5年。

医疗期满解除劳动合同需提前三十天通知或者额外支付一个月代通金。如公司愿承担一个月代通金，则王某的经济补偿金下限额度应为：

10,000*（28+3.5）+8,000=395,000元。

另外，由于王某属于患绝症，企业应根据《劳动法》规定，支付至少支付（6+6=12）个月的医疗补助费：

8,000*12=9,6000。

这一个案例属于典型的年限、工资俱不封顶的情形，而且由于王某本企业年限较长，病假工资基数应按照100%支付，病假期间势必也应该满额支付工资。故对于此类案例情形，企业的成本确实非常的巨大。但对于员工来讲，身患绝症本身是一件非常不幸之事，遇此类事件，建议HR及公司务必安抚其心，多加关心探望，万事人性化操作为佳。

案例三：王某于1980年6月1日进入上海某国有单位工作，2011年5月30日因不能胜任工作被企业单方面解除劳动合同。王某前12个月正常工作期间的平均工资为15，000元，王某正常月出勤工资为12,000元。

该案例对照上表，

经济补偿金基数：2010年社平工资的三倍为：3,896*3=11,698,王某的工资已超过上限封顶额，故应按照11,698计算；

经济补偿金计算年限：2008年前的工作年限为28年，不能胜任工作被企业单方面解除劳动合同的经济补偿金计算年限属于年限封顶情形，故2008年前的经济补偿金计算年限仅能计算12年，另应该计算2008年后的工作年限3.5年。

不能胜任工作解除劳动合同需提前三十天通知或者额外支付一个月代通金。如公司愿承担一个月代通金，则王某的经济补偿金下限额度应为：

11,698*（12+3.5）+12,000=193,319元。

案例三属于比较典型的年限及工资基数俱封顶的情形。同样工作年限，且自身工资完全高于案例二的情形，但是经济补偿金总额却与案例二相差很大。

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HR在实践操作中，必须对于终止、解除劳动合同的一些情形加以区分，并秉着合法、合理地进行计算及支付。

既不要少算了员工应得的那部分，当然也不要多算，额外增加企业的成本。

本帖，感谢上海群参与讨论的洪七、听风、婧婧、亦心、花花等（我记不全了，不好意思了），特别额外感谢听风兄能够提供如此好的素材。我没精力去好好检查了，如果有错别字，海涵……

另外，关于《劳动合同法》实施后年限封顶的问题，已经修改，感谢提出意见的几位朋友。同时在127楼也进行了说明。

so_so

, O9 a* t2 `2 G9 x3 ]- L
2 e" ]) [7 e- `" a$ N* j: c 沙发沙发
2 W/ L1 p' u& [/ I1 B5 A
看Mark.Yao的劳法总是能让我茅塞顿开，而且能非常有条理的学习到知识，谢谢。。。
收藏啦！
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国源

呵呵！支持下

小小香儿

是因为忙，没有心情，还是本来就没有心情？
我要学习啊学习！我的弱项要让马克帮偶补全。

宠着小猪

我来支持下！！

xuefairy

马哥，介个贴强捍哦，很清晰明了。

kitydy

我还以为是沙发，现在连地板都捞不着~~
劳动关系是我目前重点研究学习的模块，谢谢Mark.Yao ，以后有更新都叫下我啊~

威哥1号

前排占位学习ing!
4 l4 {( X2 p+ R) V% F7 P. `: Z劳动法方面的也是我的弱项！！！
感谢老马哥的贴子！

白头熊

好贴！！！

白头熊

请问大家：2008年之后能和员工签订几次无固定期限，第二个无固定期限到期后能否企业终止员工合同？