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[分享] 外籍员工的劳动关系管理

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[LV.4]偶尔看看III

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电梯直达

楼主

发表于 2013-8-8 10:55:05 |只看该作者 |倒序浏览

   随着经济全球化的日益深入，用人单位聘用外籍员工的现象已经越来越普遍。外籍员工普遍工资较高，一旦发生劳动争议，成本必然增大。因此，如何规范地使用外籍员工，最大限度地避免法律风险和劳动纠纷的出现，是相关用人单位需要密切关注的一个问题。

“就业许可”必不可少
   外籍员工在中国就业，不同于国内劳动者就业，出于种种考虑，外籍员工在中国就业实行的是就业许可制度。换句话说，外籍员工要想在中国就业，必须经过有关部门的同意，否则即为非法就业，用人单位将面临公安部门和劳动行政部门的双重处罚。因此，用人单位在招用外籍员工时，应当注意并依法为其办理《就业许可证》和《就业证》，以免构成非法用工，被国家有关部门处罚。

签订劳动合同的注意事项
   一旦外籍员工依法在国内用人单位就业，根据《外籍员工在中国就业管理规定》中的相关规定，用人单位应当与被聘用的外籍员工签订劳动合同，并且劳动合同期限不得超过五年。根据该规定，我们可以得出如下两个结论：

   第一，依法办理了就业手续的外籍员工与用人单位建立的是劳动关系，依法应当适用中国的有关劳动法律法规，亦应当适用《劳动合同法》，故用人单位应当自用工之日起一个月内与之签订劳动合同，否则，该员工有权要求用人单位承担未签订劳动合同的法律责任。

   第二，外国人与国内用人单位建立劳动关系，签订劳动合同时，劳动合同的种类仅限于不超过五年期限的固定期限劳动合同，不适用有关无固定期限劳动合同的规定，同样不宜适用以完成一定任务为期限的劳动合同。

   但是，对于劳动合同内容的约定问题，目前却尚存争议。即，用人单位和外籍员工可否突破劳动合同法、劳动法的有关规定，在劳动合同中自行约定有关事项。对此，全国各省市自治区各有不同的观点，有些地方是认可这种突破法律的约定的，例如上海；有些地方却是不认可的，例如广东、浙江、北京。对此，我们建议用人单位，在雇佣外籍员工时，《劳动合同》中可以自主约定一些超出法律规定的条款内容，更全面地限制和规范外籍员工的行为。但在履行《劳动合同》时，则可根据各地对此问题的观点、态度，灵活处理，以避免法律纠纷。

外籍员工的劳动管理
   根据《外籍员工在中国就业管理规定》中的相关条款，在中国就业的外籍员工的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。由于劳动合同的特殊性，不管双方如何约定，违法的约定只不过是无效条款而已，只要不执行，就不会有问题。但是在日常管理中，如果违法了就不得不面临因此而带来的违法后果。所以，相关用人单位在管理中，需在以下几个方面谨慎执行：
●最低工资
   对于在用人单位依法就业的外籍员工，其提供正常劳动后的工资标准不得低于当地最低工资标准。

●休息休假
   在用人单位依法就业的外籍员工，依法享有国家法律法规规定的休息休假权利。这就意味着，外籍员工同样享受年休假、法定节假日、婚假、产假等法定假期。实践中，很多用人单位考虑到外籍员工远在异国他乡工作，于是双方约定给予外籍员工每年一定时间的休假，供其回国与家人团聚。这是用人单位的福利，法律予以支持。但是，用人单位需要注意，这里所谓的探亲假等与法定的年休假是既不重复也不能相互抵消的。所以，应当尽量先安排外籍员工使用完有关的法定假期，以免产生额外的法律成本。例如，在约定每个年度的休假时，可以将年休假、探亲假等法定假期的时间考虑进去，然后额外适当给予一定假期时间即可。这样，既解决了该外籍员工的假期问题，也避免了外籍员工多休了假期反而最后单位还要支付未休年休假报酬的情形出现。

●加班
   依法就业的外籍员工如在法定工作时间外加班，也有获得加班工资的权利。根据国家法律规定，依法就业的外籍员工也适用国家的有关工作时间规定。因此，对于依法就业的外籍员工，如果在超过法定工作时间外劳动，用人单位应当依法支付加班工资。在实践中，用人单位里的外籍员工一般都身居管理岗位，且薪资相对较高，于是一部分用人单位就因考虑到加班成本而直接与外籍员工约定无加班费，以为这样就可以规避加班工资问题。事实上，用人单位完全可以通过灵活运用有关的特殊工时制度，如适用于高管的不定时工时制度，来合法降低加班成本。

●社会保险
   外籍员工也要依法缴纳社会保险。外籍员工缴纳社会保险的问题，一直受到用人单位的关注。但由于实际操作与法律规定脱节，因而一直未能很好地贯彻实施。

   在天津、上海等部分省市，早在一两年前就已经打开了外籍员工缴纳社会保险的窗口，用人单位可以为本单位招用的外籍员工依法缴纳社会保险。只不过，当时对于这部分的规定不是强制的，用人单位可以为外籍员工缴纳社会保险，也可以不缴纳；而且，当时对于外籍员工享受社会保险待遇的有关问题并未得到明确。因此，在《社会保险法》实施前，用人单位为外籍员工缴纳社会保险的情形非常罕见，比较多的都是通过商业保险来弥补这方面的不足。

   根据《社会保险法》第九十七条规定：“外籍员工在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”，该法首次规定了外籍员工强制缴纳社保的问题。但由于缺乏相关操作办法，这一问题暂时搁置。在时隔两个月后，人保部最近审议通过，将于10月15日实施的《在中国境内就业的外籍员工参加社会保险暂行办法》中，又进一步明确了外籍员工必须缴纳社会保险的问题。除此之外，还就外籍员工缴纳社保的前提条件、缴纳的社保种类、社保待遇的享受、不缴纳社保的救济方式及其他情况等都一一做了说明。

   该办法提到，具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。需要注意的是，并非只要签订社会保险双边协议的国家国籍人员在国内就业就可以免缴社会保险。如果其在该国没有缴纳相应的社会保险，或者已经超过了社保双边协议约定的免缴期限，此时，用人单位还是要依法为其缴纳社会保险的。目前我国仅与德国和韩国两个国家签订了关于社会保险方面的双边协议，用人单位在招用这两个国家的人员时，可以关注一下相应的协议条款。

   综上所述，对于依法就业的外籍员工，用人单位基本参考国内劳动者管理即可，他们除了在休假上部分单位会给予优待外，其他基本上都是跟国内劳动者一样的。

   随着劳动立法体系的不断完善，很多用人单位抱怨用工成本太高。加之部分地方的规定中明确规定，对于非法就业的外籍员工跟用人单位之间的纠纷，按照劳务关系处理。于是，就出现了部分用人单位冒着被行政处罚的风险，也要使用非法就业的外籍员工的现象。因为这样一来，用人单位节省了离职经济补偿、年休假、社会保险等一大堆成本，而因此可能面临的违法成本也就是几万元的罚款，这也是造成目前全国各地非法就业的外籍员工不在少数的重要原因。对此，我们提醒用人单位，虽然非法使用外籍员工成本要低于合法使用，但是，大家需要从多方面来考虑员工关系管理问题，不能仅仅看眼前的成本，而忽略了长远的利益。因为如果只重成本，那么单位未来就要在留住人才以及避免风险之中抉择。孰轻孰重，想必大家心中自有衡量。