对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（中）

兰泉

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对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（中）
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第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。

兰泉：由于“三性”岗位具有各自的特点，为防止用人、用工单位利用该特点损害被派遣劳动者的利益。笔者建议在劳动合同中列入劳动者在签订劳动合同时约定的工作岗位在“三性”岗位中的具体类型，在劳动合同期间调整工作岗位时具体确认方式，这样也与《征求稿》第十五、十六条规定相一致。建议本条作以下修改：

劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式及工作岗位具体类型。在劳动合同期间调整工作岗位的，应以书面下达调整工作岗位及该岗位具体类型的通知。

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第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

兰泉：劳务派遣单位与劳动者签订的合同由于受劳务派遣期限的限制，劳务派遣单位与劳动者签订两年以上劳动合同是符合现实的，对劳动者工作年限达到十年以上或者在第三次签订劳动合同时签订无固定期限劳动合同反而不切实际。

再者《征求稿》第二十七条将劳务派遣合同到期给予经济补偿范围缩小化，将形成今后在劳务派遣中签订无固定期限劳动合同成为特例。

就劳务派遣单位而言，受劳务派遣协议期限的影响也不主张签订无固定期限劳动合同，劳动合同期限与劳务派遣协议一致将成为今后签订劳动合同的主流方向。劳务派遣协议到期劳动合同同时到期，也不需要支付经济补偿。否则与签订无固定期限劳动合同劳动者解除劳动合同，劳务派遣单位将支付一笔不菲的费用。

第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。

兰泉：试岗期与试用期虽然与劳动合同法规定的试用期有一定的区别，但在试用第一次与劳务派遣单位签订劳动合同人员而言，两者又可等同适用，否则劳务派遣单位在试用期内解除劳动合同没有适用的依据。

另外要考虑的是对两次以上试岗期或试用期不合格的劳动者，在退回劳务派遣单位后是否可以解除劳动合同？笔者认为对连续两次在试用期或者试岗期被退回的被派遣劳动者，应属于劳动合同法第四十条第二款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，劳务派遣单位有权解除劳动合同。

建议本条第二项作以下修改，并增加第三项规定：

劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等虽不属于劳动合同法规定的试用期，但可约定在第一次与劳务派遣单位签订劳动合同人员试用期内。

连续两次在试用期或者试岗期被退回的被派遣劳动者，属于劳动合同法第四十条第二款规定情形，劳务派遣单位有权与被派遣劳动者解除劳动合同。

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第十二条〔劳动合同内容〕劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。

兰泉：建议劳动合同内容与《征求稿》第七条规定相一致，并作以下修改：

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位及该岗位具体类型、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。

第十四条〔核实劳动合同订立情况〕劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。

用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。

用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。

兰泉：现实中被派遣劳动者在没有与劳务派遣单位签订劳动合同的情况下，直接到用工单位工作的情况比较多。本条第二项规定虽有利于劳务派遣单位及时与劳动者签订劳动合同，但更多的情况是劳动者事后又与劳务派遣单位补签劳动合同的问题。对于这种事后补签劳动合同的效力必须加以约束，否则第三项规定在实际中没有适用的价值。建议本条增加第四项规定：

被派遣劳动者与用工单位视同劳动关系后，劳务派遣单位要求补签劳动合同行为应为无效，劳动者不存在劳动关系上的双重劳动关系。

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第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

兰泉：劳务派遣单位在没有获得劳务派遣行政许可的情况下，继续从事劳务派遣业务将存在重大的隐患。

如果公司继续经营而不主要从事劳务派遣业务的，其更多的精力将放在新的业务上。劳务派遣业务日常维护只是应对，根本无力维护被派遣劳动者的权益。

如果公司不愿意继续经营并抽逃资金进行应对的话，一旦没有及时支付被派遣劳动者工资，被派遣劳动者单方面解除劳动合同（这一情况特别对已退回劳务派遣单位的劳动者或尚未派遣到新用工单位的劳动者不利），用工单位将为支付经济补偿承担更大的连带责任。

这一规定可能只适用于一种类型的劳务派遣公司，即用人单位或者所属单位出资或者合资成立的劳务派遣单位。由于是向本单位或者所属单位派遣劳动者，从事劳务派遣业务又不需要获得劳务派遣行政许可，逃脱了人保部门的监管，可以无顾忌地损害“被派遣劳动者”利益。

笔者认为在劳务派遣单位尚未获得劳动派遣行政许可的情况下，可以约定六个月调整期或者过渡期，由劳务派遣单位与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者，到期仍未获得行政许可的劳动合同终止。同时还应将未获得行政许可列入劳务派遣协议提前解除的条件之一。建议本条应作以下修改：

劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销，如属于行政许可被撤销、吊销、注销情形的，给予6个月期限与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者，被派遣劳动者安置后原劳动合同终止，

劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销，如属于行政许可未延续情形的，给予6个月期限重新提出劳务派遣行政许可申请，并与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者，到期仍未获得劳务派遣行政许可的原劳动合同终止。

劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销，为劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议提前解除的必备条件之一。

第二十一条〔禁止转派遣〕用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

兰泉：对转派遣行为笔者认为应在立法上确定一个更严厉的惩罚措施，即用工单位实施转派遣的视为用工单位与转派遣的劳动者存在劳动关系。建议本条作以下修改：

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，用工单位实施转派遣行为视为与被派遣劳动者建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自实施转派遣行为之日起计算。