以解除劳动关系后“故意”怀孕为例谈协商解除劳动合同

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【案例】

小王2007年应聘到一家公司担任部门主管一职，签订了5年的劳动合同。在职期间，公司进行了改革，开拓了新业务，小王渐觉工作压力大，交办的很多工作任务都无法按期完成。部门经理让小王参加公司相关业务培训一个月。培训结束后，小王的工作仍然没有起色。2009年6月15日，公司以小王不能胜任工作为由，提前30日通知小王解除劳动合同，解除合同时间为2009年7月15日。该日，公司正式为小王办理离职。

2009年7月25日，小王去医院检查身体，发现自己已怀孕一个月。于是，小王向公司提出恢复劳动关系。公司认为，小王怀孕应当属于公司发出劳动合同解除通知书后“故意”怀孕，与公司毫不相干因此不同意恢复劳动关系。

请问：小王的主张能得到仲裁支持吗？

【解答】

《劳动合同法》第40条第（二）款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中小王天不能胜任工作的情况下，单位依法对期进行了培训，但是此后仍然不能完成工作任务，已经具备不胜任解除的条件。但是，对于不胜任解除，法律又作出了相应限制。

《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。其中有规定“（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

根据上述法律规定，小王虽然是在单位发出解除劳动合同提前告知书后“故意”怀孕的，理论上仍属于在职期间怀孕，同样受到《劳动合同法》四十二条的保护。所以，只要小王能提供充分证据支持，公司就必须按法律规定办事，其以小王与公司已没有劳动关系为由不同意撤销原决定的行为是错误，双方应当恢复劳动关系。

这个案例给我们的第一个提示是：在利用《劳动合同法》第40条的规定解除与职工的劳动合同时，尽量选择额外支付一个月的工资，而不是选择提前一个月通知解除，这样做可以有效避免后续争议的发生。

（以上案例来自网络，非原创）
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而同时也促使我们思考：有没有其他解决办法与员工解除劳动合同？

【“三期”不是女职工的天然护身符】

是不是只要是孕期、产期、哺乳期的女职工，就绝对不能由用人单位单方解除劳动合同呢？不是的。

首先，根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。法律并没有对协商一致解除劳动合同的前提条件作出规定，也就是说只要不违反法律法规，是双方真实意思的表示，并且协商一致，双方就可以解除。当然，由用人单位主动提出意愿而协商解除的，需要支付经济补偿金。

其次，符合《劳动合同法》第三十九条情形的，可以解除劳动合同，不受第四十二条规定的不能解除劳动合同的限制。具体如下：

（一）试用期间被证明不符合录用条件；

　　（二）严重违反用人单位规章制度；

　　（三）严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正；

　　（五）因本法第二十六条第款第项规定情形致使劳动合同无效；

（六）被依法追究刑事责任；

有的女员工以自己在三期有天然保护伞，不遵守工作纪律，比如多次旷工拒不改正、耽误工作造成单位重大损害等，如果公司在规章制度中规定了“每月旷工3次以上属于严重违反规章制度”“因失职造成公司财产损失若干元以上属于重大损害”等，那么单位就可以与其解除劳动合同。即使不解除，也可以以此为依据向员工提出警告或处分。

【延伸：万能的协商解除】

关于解除劳动合同，最推荐的方式是协商解除。理由如下：

一、条件简单。如上所述，协商解除不需要前提条件，只要双方自愿就行。而如果第四十条、第四十一条，首先有些员工不适用（如三期女员工），其次需要提供充分的证明。比如第四十条中第二种情形“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”那么什么叫“不能胜任工作”？需要你的制度条文或能证明员工工作表现的绩效成果来证明。

二、程序简单。由用人单位提出协商解除合同，与用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条以无过失性辞退和经济性裁员的理由单方解除劳动合同，二者需要支付的经济补偿金成本是一样的，但前者的处理程序要简单得多，而且不需要通知工会。前者只需要双方签订一个解除劳动合同协议书，说经双方协商一致，同意解除即可。而如果按后者由用人单位单方解除，则需要先将理由通知工会，工会给出意见，研究工会意见后做出处理决定并通知工会，制作《解除劳动合同通知书》并送达给劳动者，要保存劳动者签收《解除劳动合同通知书》的证明，然后才进入办理解除的程序。

三、法律纠纷少。由于协商解除是建立在双方沟通、协商一致的基础上，所以一切难题都在事先交流中扼杀在萌芽中了，而且最后只会落实成为协商解除劳动合同的协议书。用柔性化的方式去处理难题，是HR的怀柔之道。万能的Hr们不但要精通法律，而且要做心理学家，还要做知心大姐姐。如果以上案例中，HR当初与小王好好谈一谈她的工作表现，说明按照公司的制度和法律规定，她经培训后仍不胜任工作，公司本来可以单方解除，但为了不影响她以后找工作，建议双方协商解除，当即支付经济补偿金并解除劳动关系，后来就不会有这种麻烦了。

但也要提醒，由用人单位提出协商解除劳动合同的方式也要注意：（一）不可滥用。如果是员工属于劳动合同法第三十九条的各种员工过失情形，用人单位本来可以立即解除并且不支付补偿金，但HR为了省事或 HR因工作疏失没有充分证据去实施立即解除，结果用协商解除的方式劝退员工，浪费了公司人工成本。（二）不可违法。用人单位采用间接的威胁、不光明的诱导，使员工违背意愿签订协商解除劳动合同协议，不但伤害了员工感情、损害了公司形象，而且会有被认定为欺诈、胁迫、趁人之危的法律风险。

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潜水的鱼

现在有的员工本来是想辞职（想生二胎，或者已怀了二胎不想上了），却偏偏故意不上班，等着公司辞退，这样就有失业保险金了。大家遇到过这种情况吗？怎么处理的？

东阳人才网91job

我国在80年代以前，把怀孕、生育和产后照料婴儿的假期规定为56天。1988年公布《女职工劳动保护规定》后，对原规定作了很大的修改。现法定正常产产假为90天，其中产前假期为15天，产后假期为75天。难产的，增加产假15天。那看员工是不是处于这块，假如时间过了，还是这样子的话可以以严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的为原因辞退或者起诉

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潜水的鱼 发表于 2014-4-16 10:14
现在有的员工本来是想辞职（想生二胎，或者已怀了二胎不想上了），却偏偏故意不上班，等着公司辞退，这样就 ...

这个就要看公司的规章制度有没有相应的规定了，比如，公司可以规定不上班的许可程序，不请假算什么行为，应该怎么处理，不出勤的话考核怎么处理，如果这些都完备了，这个就不是问题了。

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