代通金”的正确打开方式（上）

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文|马晶晶  北京市道成律师事务所

著作权声明：文章是作者原创，已经授权劳动派发表，欢迎大家分享至朋友圈，未经授权谢绝转载。

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在实践中，常常碰到这样的咨询：“单位没有提前30日通知我就解约，我是否可以得到一个月的‘代通金’呢？”在劳动者看来，只要单位没有提前三十天通知，就应当支付“代通金”。

很多人在写仲裁请求事项时，由于怕少写，也会同时将代通金、经济补偿金、赔偿金等统统列举。其实，只有《劳动合同法》第四十条列举的三种情形下才有“代通金”。

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代通金，又叫替代通知期工资，是指单位因劳动者具有法定情形而解除其合同时，用人单位应当提前三十日以书面的形式通知劳动者本人，如果用人单位没有尽到这一提前书面通知义务，则用人单位应当额外支付劳动者一个月工资作为替代补偿。

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一、适用的法定情形

根据《劳动合同法》第四十条之规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

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（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

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由此可知，法律明确规定，适用代通金的情形只有《劳动合同法》第四十条特定的三种情形。

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下面就对这三种情形的在实践中具体运用作一详细分析：

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1、适用“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”情形的几个要素：

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首先，劳动者必须是患病或非因工负伤，排除了工伤治疗后不能从事原工作的情形，这是由于只要用人单位依法缴纳社会保险的，劳动者可以通过社会保险经办机构或保险公司获得保障；

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其次，必须是在医疗期满后，仍不能从事原工作。用人单位不能在劳动者尚处于医疗期内就另行安排工作，并以不能从事另行安排的工作为由解除劳动合同。

最后，医疗期满后，不能从事原工作，必须先另行安排工作，仍然不能从事的，才可以解除。

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2、适用“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。

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这条是用人单位解除劳动合同使用最频繁的一条。用人单位不可能对所有员工的工作成绩满意，对于那些工作成绩平平的，又没有犯大错的人，用人单位常常运用不能胜任工作作为理由调岗或解除合同。但实践中，以这一条作为解除理由的，通常都被认定违法解除。

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原因在于，用人单位必须负“三重”举证责任：

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一、证明劳动者不能胜任工作。

二、证明对劳动者进行培训或调整工作岗位。这种培训不能是走走形式的，调整工作岗位也不能是恶意的。

三、证明经过培训或调整工作岗位后劳动者仍然不能胜任工作。

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由于用人单位完成“三重”举证责任较为困难，所以，建议单位慎重采用。而且在以往的劳动派实务文章中，也对“不能胜任工作”这一问题进行了解析。

二、不适用的情形

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根据《劳动合同法实施条例》第五、第六条之规定，劳动者拒绝签订的，用人单位可以通知终止劳动关系，并未要求用人单位应当提前三十日书面通知的义务。而在《劳动合同法实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合《劳动法》和《劳动合同法》的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。（这一问题，会在近期的劳动派实务文章中，通过案例的方式详细分析给大家。）

综上，只有符合《劳动合同法》第四十条三种情形之一的，才可以主张代通金，其它情况下，要求单位支付代通金没有任何法律依据。

三、适用代通知金时还需注意

双方的劳动合同解除之日为通知领取额外一个月工资的代通知金当日，解除劳动合同的时间不需要计算到通知之日后的30天。对于是采用“提前30日书面通知方式解除合同”还是“支付代通知金后解除合同”，选择权在用人单位，用人单位可以根据劳动关系履行的实际情况作出自由选择。用人单位选择额外支付代通知金解除劳动合同的，其额外支付的代通知金应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

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同时，根据《劳动法》的规定，对用人单位非过失性辞退只规定了提前30日以书面形式通知劳动者本人就可以解除劳动合同。但在具体实施过程中，有些地区根据实际情况，以额外支付一个月工资的提前通知金的形式而即时解除劳动者的劳动合同，也达到了比较好的法律效果和社会效果。

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总之，在协商解除劳动关系合同书上，应将支付的各种赔偿金、代通知金等各项金额，要分别在书面协议中明确约定，从而避免由此产生的劳资纠纷，规避法律风险。

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不要陷入这样的误区，即单位提前三十日通知就可以解除劳动合同。事实上，如果员工有《劳动合同法》第三十九条情形之一的，单位可以立即解除，无须提前三十日通知；如果员工具有《劳动合同法》第四十条情形之一的，可以不提前三十日而采用代通金替代的办法。通过此文，希望大家对代通金有个全面准确的认识。

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曦宝kirou

最近在顾问单位比较忙，没多时间给大伙一起讨论学习，见谅，见谅！ 不过我现在还是抽空给大伙分享原创文章咯~

丙饼

真是棒！感谢分享，曦宝辛苦了哟~~~

超逸绝尘

谢谢您的分享。