[转载] 劳动合同法草案系列点评

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[em05] 劳动者没签劳动合同是否受保护 # H( {7 L) J1 W/ m ——劳动合同法草案系列点评之一 杨杰 2005年底全国人大进行劳动法执法检查，发现中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。对企业和员工之间没有以书面形式订立劳动合同的，法律上称之为事实劳动关系。事实劳动关系形成原因比较复杂，主要包括四类：第一，企业故意不签合同；第二，企业由于工作疏忽未及时与员工签订或续签合同；第三，员工故意不签订劳动合同；第四，企业经营活动中与个人进行交易的行为符合劳动关系外在特征而被确认为事实劳动关系。其中企业故意不签订劳动合同，对员工的损害主要为：工资数额没有明确约定容易发生争议、社会保险少缴不缴、员工可以随意解聘等；甚至有的企业在与员工发生争议时否认与员工存在劳动关系，企图以此逃避法定义务。 * M5 u0 M' U- S9 z; r 为解决事实劳动关系保护这个问题，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》做了一个前所未有的规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”那么这个规定到底有没有保护劳动者利益呢？ + @0 F5 ~4 p( I; [5 x 让我们假设一个劳动者由于没有劳动合同被企业拖欠克扣工资，需要法律予以支持追回被拖欠克扣的工资。按照草案规定，他和企业之间会被视为存在无固定期限的合同，但由于工资具体数额双方未曾约定，劳动者此时无法举证，那么法律仍然不会予以保护，拖欠克扣的工资仍然要不回来。对一个迫切想讨回工资然后离开黑心老板的劳动者而言，一份并不实际存在的无固定期限合同没有任何意义。 但对因为其他几种原因形成事实劳动关系的，一概按无固定期限劳动合同处理，实际上是变相鼓励员工故意不签订劳动合同。根据此项规定，员工可以通过各种合法或非法手段造成事实劳动关系的出现，从而获得一份可以工作至退休的无固定期限劳动合同，这必然导致员工主动不签劳动合同的现象大量出现，而企业的劳动合同管理工作也将全面混乱。 ! z: ?$ U: P( Q; m+ N 草案对事实劳动关系中最迫切的问题避而不谈，却引入了“视同无固定期限劳动合同”这一保护方式，草案此项规定，实际上没有保护在事实劳动关系中遭受企业不法侵害的劳动者的利益，只是保护了故意不签订劳动合同、侵害企业合法权益的员工的利益，可谓南辕而北辙。 3 i5 Q( ~. N1 a& {9 C 事实劳动关系需要法律予以保护，但应有针对性，希望草案对事实劳动关系中劳动者劳动报酬确认方式、社会保险的处理方式、解雇方式和补偿标准等问题予以规范，将对劳动者的保护落到实处。 5 h% p' s! M& ^" C5 \+ g出处：东方劳动法律网

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劳动关系到底谁说了算 / M& a1 ^! h8 ^2 h X ——劳动合同法草案系列点评之二 6 k7 Z& h7 X4 A! b* ^) Y& a 杨杰 + `/ X' ~" ?) l) Q5 }7 o( C 3 |: K8 U( c' }+ U 歌手到酒吧唱歌，酒吧按次付费，歌手和酒吧之间是否建立劳动关系？ ( g; B- `2 N. F% J 病人住院雇了护工，护工要服从医院管理，护工是否与医院建立劳动关系？ 自由撰稿人给报社写稿，自由撰稿人和报社是否建立劳动关系？ ! Z! H6 R* Q, j8 x5 Q, ^3 t6 N2 C7 d 企业与个人既是劳动法中劳动关系的主体之一，同时也可以成为民商事法律关系的主体，企业与个人之间可能产生劳动关系，也可能产生民事关系。劳动法规调整的是企业和员工之间的劳动关系，保护的是与企业形成劳动关系的劳动者的利益，对与企业之间未形成劳动关系的个人不予保护。当前企业与个人之间常常因为是否存在劳动关系而发生争议，迫切需要法律予以规范解决。对此，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》规定“劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”，“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。 & z3 _: \7 J4 F, X9 S% M8 [- Q 如果单位和个人就双方之间是否存在劳动关系发生争议，那么这种争议中一般不会有合同等确实可信的证据予以证明。此时按照新的规定，本文开头那些问题就易于处理了，即如果个人认为与单位存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认存在劳动关系，个人认为不存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认不存在劳动关系。草案针对此类争议，作出了最有利于劳动者的规定—— “劳动关系由劳动者说了算”。由于草案同时规定了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同，所以歌手和酒吧之间、护工与医院之间、自由撰稿人与报社之间以及其他类似主体间会被认为存在了无固定期限劳动合同。不过这真的有利于劳动者吗？ 4 Z( Z8 f$ s; D. H! H$ P# G8 y* f 企业面对草案这种规定会作出一个最简单的选择：不再使用个人服务。中国千百万的自由职业者将不再会从企业得到任何收入，只能重新就业，社会就业压力进一步加重。 + p+ [6 c4 N' w" P T9 X: P 但即使企业不再使用个人服务，仍然会面临巨大风险。如果企业和个人从未发生过任何关系，那么企业也不可能有任何证据证明与该个人之间有何种关系。按草案规定理解，任何个人都可以声称自己是某企业的员工且不用提供证据，而该企业由于无法提供证据则需要雇佣所有声称是该企业员工的个人并且视为无固定期限劳动合同。如此巨大的、无成本的利益会诱惑着任何无工作或对现有工作不满的个人去声称自己与某个优秀的企业存在事实劳动关系。这意味着中国的优秀企业必须时刻准备着雇佣一批从未计划雇佣但不得不雇佣到退休的员工，这对企业的员工招聘管理体系会造成摧毁性的打击，没有哪个企业能够承受如此巨大的用工风险。 ) q2 u$ n8 H1 ?5 K$ X/ R# r1 W1 n 另一方面，一个已经为企业工作了多年的员工也许仍然还要年年反复签合同，仍然还要面对失业的风险，但一个与企业没什么关系的人却被认为存在无固定期限劳动合同，这些员工会觉得公平吗？此时企业由于增加了一批无固定期限劳动合同的员工，不得不裁减一批为企业工作了多年但签有固定期限合同的员工，这些员工会觉得公平吗？一个原本效益很好的企业由于突然增加了大批从未使用过的、被认为存在无固定期限劳动合同的员工导致效益下滑乃至破产，这对企业、对员工公平吗？ 0 J1 j- Z" b- K: p ) P4 Z# H/ J. J 现有草案对劳动关系仅有简单的定义，无法体现劳动关系区别于其他法律关系的特征，有必要对劳动关系的认定标准予以明确的界定。但草案对如此重要的问题采取了简单化处理，规定劳动关系的认定以有利于劳动者的理解为准，把劳动关系的认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解，片面强调了单位的举证责任，忽视了个人的举证责任；片面强调了单位不能举证时的责任承担，没有考虑单位和个人均无法举证时的责任分配。 草案充分体现了立法者保护劳动者利益的良好初衷，但忽视了可能带来的灾难性后果。劳动关系是否存在不应是某一方说了算的简单判断，而应该从实际出发，实事求是，以事实为依据，以法律为准绳。劳动合同立法有必要对劳动关系予以明确规范的定义，给出可以判断的客观外部标准，切实保护劳动者的利益。 * Q/ X" w) Y9 a 出处：东方劳动法律网 & Y4 f; o7 o( e9 P! q9 D[em05]

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“大忽悠”该保护吗 ——劳动合同法草案系列点评之三 5 N2 p, y+ \7 f3 ^+ E; s) j 杨 杰 0 y+ Y- A& q9 m/ [# I* ^ ( i4 L' e) t7 A6 m! | 2005年5月19日，河南省郑州市二七区人民法院开庭审理了一起特殊的案件，犯罪嫌疑人刘志刚，伪造简历，化名“刘育豪”，冒充北京大学博士生，以此被郑州航空工业管理学院聘用从事教育研究工作，经审理后，法院以诈骗罪判处“假博士”有期徒刑3年零6个月。让我们把目光从刑法移至劳动法，假设“刘博士”没有被判刑，而是顺利的和单位签订了劳动合同，建立了劳动关系，那么在用人单位发现了“刘博士”的真实身份后，根据劳动合同法会怎么处理？这份欺诈订立的合同有效吗？ ' }) e9 d7 m2 O \) P Z7 f 《中华人民共和国劳动法》第十八条原规定不论企业和员工任何一方有欺诈行为都会使劳动合同无效，而《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第十八条则做了修改，“ 有下列情形之一的，劳动合同无效：(一)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的……”草案仅规定了用人单位欺诈会导致劳动合同无效，这意味着员工可以通过欺骗企业的手段订立劳动合同，而法律会承认此份骗取的合同的效力。刑事犯罪行为会被劳动法律所认可，难以想象立法者为什么要做这样的修改。 2 `% Y! p8 T' t$ i& M$ X% b0 F3 e 胡锦涛同志强调，要“以诚实守信为荣、以见利忘义为耻，以遵纪守法为荣、以违法乱纪为耻”，言犹在耳，忠岂忘心，法律条款不应与公序良俗相抵触、不应低于最基本的社会道德底限。 $ C; y( G% o- w% ?5 t; z 诚信是为人处世最基本的道德素质，一个不诚信的企业不可能发展壮大，一个不诚信的人也不可能成为合格的员工。现代企业对劳动者的素质要求越来越高，一个员工如果通过欺诈手段获得了一个关键的岗位，由于不具备应有的技能水平，可能会对他人的生命安全、企业财产造成难以估量的损失。扪心自问，谁愿与一个不诚实的人并肩共事，谁能容忍自己的团队中有人滥竽充数。我们通过辛勤工作、靠真才实学获得的成果难道要与“大忽悠”分享？ # R- M/ j' s& [" h3 R) o1 N 由于就业压力，个人在求职过程提供虚假信息的现象已经频繁出现，对此企业招聘部门想出了各种对策，付出了巨大的成本，但仍然防不胜防。针对这种现象，法律应当通过对欺诈行为进行惩罚的方式予以遏制，而不是加以纵容，否则不但会扰乱企业的人力资源管理，也会造成社会道德的整体滑坡。无论是企业还是社会，都无法承受欺诈泛滥带来的巨大破坏。 5 K, F4 f5 I5 U4 b1 Z# n 8 t) c' k9 \8 G! q' N+ g8 M5 z出处：东方劳动法律网

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按日签订的劳动合同即将出现 ——劳动合同法草案系列点评之四 8 r Z7 z/ \, w: [+ x 杨 杰 4 a: D- T" W' {1 U9 W% j 2005年底，全国人大常委会进行了一次劳动合同法执法大检查，发现一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在１年以内，劳动合同短期化倾向明显。由于劳动合同期限较短，劳动者面对失业压力只能委曲求全，对企业的一些违法侵权行为忍气吞声。 ! d0 } ~9 d5 H5 ^1 { 为解决这一问题，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》做了一个针对性的规定，“有下列情形之一的，…可以解除无固定期限劳动合同： ' \: J% D; `. Y4 D0 u（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原 工作,且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的； ?, H$ E4 g; I; w8 R（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的”。 ; m! t6 S9 K" }* s: Q( x 根据现行法律，在以上三种情行下，不论固定期限还是无固定期限劳动合同都可以解除，而根据草案的规定，只能解除无固定期限劳动合同。假如劳动者和单位签订了三年期劳动合同，那么在这三年内，劳动者不必担心会因为患病或者不能胜任的而被解雇，三年内不会有就业压力；而如果劳动者和单位签订了无固定期劳动合同，虽然可能因为患病或者不能胜任的而被解雇，但没有劳动合同到期终止的风险。可以说，劳动合同法草案为劳动者精心设计了双重保护，而企业则面临两难选择。如果企业选择签订三年五年的固定期限合同，那么一旦员工长期患病或无法胜任工作，企业就必须等上三年五载才能终止合同，这对企业成本较高；如果选择签订无固定期劳动合同，又不能到期终止合同，此时企业会怎样选择呢？会不会按照立法预期去签订无固定期限合同呢？ $ @8 j: x' z$ w 可以预见，多数企业既不会选择签固定期限合同，也不会选择签三年五载的固定期限合同，而可能将更倾向于签订短期合同，以满足用工灵活性的需要，按月签订甚至按日签订的劳动合同将大量出现，劳动合同短期化将进一步加剧，劳动者的权益将更无法得到保护。 # O" q% y( u- F: |) [ 为什么善花会结出恶果？这是因为,用工的灵活性是企业参予市场竞争的客观需要，企业总是会选择最有利于自身的用工方式。大多数企业不可能使用一个长期患病或不能胜任的员工三年五载，也不可能与这样的员工签订无固定期限合同，那么企业只能选择一个期限较短的合同，一旦员工患病或不能胜任，只要再过十天半个月合同到期就可以终止合同，企业用工成本可以大大降低。 $ T: F* L* @, R1 Q! e4 X 对劳动者而言，草案看似鼓舞人心的规定可能只会带来一场空欢喜，甚至是雪上加霜。立法者有必要充分了解劳动关系的复杂性，一些违背客观规律的规定可能会完全悖离立法初衷。 ! ~+ M5 N* O5 g( |. } X) l出处：东方劳动法律网

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新人是否就要受歧视 ——劳动合同法草案系列点评之五 / c) M h- [3 a. F# R. l' P 杨 杰 4 s# P1 N# @9 o0 G 8 |; i4 b0 e0 X4 E) r( s0 B9 E 根据人事部统计，2005年高校毕业生在校期间落实就业单位的比率约为40%，2006年全国高校毕业生人数达413万，与2005年相比增幅达到22%，而2006年职位需求预计会下降20%，“毕业即失业”将成为不得不面对的社会现实。即使千军万马中一部分幸运儿走过了独木桥，可等待他们的又是什么呢？ ) S1 H& N. q& [7 l6 G+ T 《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第三十三条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，……裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。工作时间长的留下来了，那谁应该走呢？答案很简单：刚参加工作的新员工。 - q0 `9 ?& a( v: C$ L* _0 ` 在通常情况下，裁员名单主要根据员工的工作岗位、工作技能确定，而草案要求企业根据合同期限、工作时间进行数字排序，实行“先来后走”的简单原则，要求企业先裁减进入企业时间较短的新员工。新员工与老员工同样为企业工作，却要首先被裁减，这是不是一种对新员工的歧视性政策。缺乏职场经验的新人本已面临严峻的就业形势，草案的规定只会雪上加霜。 6 l/ ^8 j. |# R 裁掉了新人，老员工就能得到保护了吗？只怕未必。 0 r( X8 n+ ~+ R7 w( G- j 企业由于搬迁、转产等客观情况发生重大改变，根据对市场与自身的分析研究，为了企业的生存和发展，有时迫不得已需裁减某个部门或机构。先裁减掌握新知识、新技术、工资又相对较低的新员工，则企业无法通过裁员改善生产经营情况，完全悖离企业通过裁员以适应市场竞争的初衷，反而导致已经被迫裁员的企业进一步丧失市场竞争力。企业如果最终只能选择破产或解散，那不仅无法达到对老员工进行特别保护的立法目的，反而导致新员工和老员工均无法受到保护。 ' W- V+ p* Y: o' I8 P0 o 0 t# v; h9 x) E c3 d* a! S' C 即使单纯从立法技术而言，草案的规定也让人疑云重重。如草案的规定特指“裁减人员50人”的情形，但“裁减人员50人”究竟是指在同一天或同一周裁减50人，还是指因为同一原因裁减50人，草案没有详细规定，那么企业连续两天裁减49人，是否受到法律约束？再如草案使用了“裁减”这一概念，我国劳动法律对劳动合同终结只规定了“解除”和“终止”两种情形，“裁减”究竟是指“解除”还是“终止”，还是既包括“解除”也包括“终止”？小型企业可能只有三五人，永远不会达到裁减50人标准，大型企业员工人数可能有数十万，每天合同到期人数都超过百人，草案未加区分一概以50人为标准，公平合理性在哪呢？ . \- B, h' ]( J% ~2 K 保护老职工的利益不能以牺牲新员工为代价，立法关乎国计民生，应当作到公平合理、适应实际。 出处：东方劳动法律网

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试用期短了还是长了 5 `. L. l+ @" E8 L* e( e" z ——劳动合同法草案系列点评之六 , Q" F4 L4 P2 J2 v1 ? 杨 杰 $ } U q0 u& q A7 m: g4 t \/ \ 全国人大常委会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》在提到劳动法实施中的问题时特别指出“有的用人单位滥用劳动合同试用期，试用期过后就不续用，以此盘剥劳动者”。新的《劳动合同法（草案）》针对这一问题特别开出了一剂药方，“劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。 ……非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月…… ”这剂药方真的能治病吗？ " N: H2 q! Y- c$ w( k0 P& ^& e5 R' d9 o 9 ?! P7 A) f0 _3 c0 t) d 我国现有的试用期制度将试用期与合同期限相联系，合同期限越长，试用期也相应增加。根据劳动部的现行规定，签了一个六个月的合同，可以约定十五天的试用期；签了一个一年的合同，可以约定三十天的试用期；签了一个两年的合同，可以约定六十天的试用期； / \ `7 b( q; E2 `" `$ B # O( L, h! S" M& q# t 新的草案将试用期限按岗位性质分类设定试用期，与现行法规比较，标准是高是低呢？假设是一个六个月的合同，根据草案，非技术性工作岗位可以设一个月的试用期；技术性岗位可以设2个月；高级专业技术工作岗位可以设6个月，合同期全部都是试用期，劳动合同合法的变成一份试用期合同。如果是一年期的合同，按劳动部现行标准也仅是30天的试用期，草案的标准则是1个月、2个月、6个月。 也许有人会说，假如劳动者和用人单位签了一份五年期的合同，那试用期标准与以前相比就大大降低了。可是用人单位为什么要与一个根本不了解、未试用过的新员工签订五年期合同呢？不知立法者凭什么认为规定一个比以前更长的试用期就能解决滥用试用期的问题？ / c" _, i2 N$ J* B7 }( [ " g$ `0 U/ ^* ]0 N' Y: h }# X2 u 而且，按岗位性质分类设定试用期，那么一个岗位究竟是非技术性工作岗位、技术性岗位还是高级专业技术工作岗位，应当如何确定呢？如果由用人单位确定，那用人单位完全可以把所有的岗位都规定为高级专业技术工作岗位，只签订六个月劳动合同，然后约定六个月试用期，“滥用劳动合同试用期”可能成为普遍而且合法的现象。如果由劳动者来确定岗位性质，劳动者确认所要从事的岗位究竟是非技术性工作岗位、还是技术性岗位或者高级专业技术工作岗位，那么劳动者又能有多少谈判能力呢？用人单位只要在劳动合同中注明“岗位属于高级专业技术工作岗位，试用期六个月，合同期六个月”，作为一个急切想获得工作的新人，肯定也只能签字确认，“滥用劳动合同试用期”的现象仍然无法避免。 , e& M( C7 C4 v0 Q 4 U" Q: r4 x0 M4 s v0 N 那么也许只能由国家来确定岗位性质，只有这样才公平权威。可不同企业的岗位设置千差万别，新的工种又不断出现，也许会有几千几百万种岗位需要国家来确定并及时进行更新，所需花费人力物力难以想象，这值得吗？有可能实现吗？ 对症下药才能治病救人，其实现行法规对试用期的长度已经作出了合理的限制，而且还对劳动者做了一定倾斜保护，劳动者在试用期内可以随时离职，而企业则需要在证明员工不符合录用条件的条件下才能让员工离职。全国人大常委会执法检查组发现的“滥用试用期”问题主要是“有法不依、执法不严”，而不是法规本身的立法问题。立法者应当考虑如何落实法律执行，而不是用一个更不利于劳动者的规定去保护劳动者。 " n. X" F/ U7 n8 j& O 3 v2 e! l; }7 x) n( G, M; ~出处：东方劳动法律网

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违约金，向左走，向右走？ ——劳动合同法草案系列点评之七 # _- D% [0 @& W# L8 ?2 \- k m% }5 Y% p3 e5 p) `! x 杨 杰 v1 s4 H' e# s. x, y$ ^ 谭氏官府菜大厨跳槽一案，四川法院判赔250万元违约金，刷新违约金纪录，轰动全国。《中华人民共和国劳动法》规定了劳动者在合同期内提前一个月通知单位即可解除合同，但对违约金和损失赔偿未做规定。由于员工在合同期限内提前跳槽可能给企业带来一定损失，有部分企业为此在劳动合同中约定员工提前辞职需要支付违约金，有时甚至是天文数字的高额违约金。劳动部的有关规定对约定违约金予以认可，谭氏官府菜一案即依此处理。 1 o$ r* I0 o2 A( I! x 不过这个案子如果发生在另一个地区，可能完全是另外一个结局。由于滥用违约金不利于劳动者的合理自由流动，部分地区对违约金的使用做出了一定限制，如北京允许企业与任意的劳动者约定违约金，但数额不超过12个月工资；上海规定只有在企业出资招用、培训、提供特殊待遇三种情形下才可以与劳动者约定“服务期”，劳动者在“服务期”内离职需要支付违约金。谭氏官府菜一案如在北京处理，可能只需劳动者赔偿几十万；如在上海处理，在双方没有特别的服务期约定时，则劳动者不用付一分钱违约金。 D0 O# |/ ^# W0 S# B 《劳动合同法》草案对企业与员工约定提前离职违约金的也予以限制，为此引入了上海的“服务期”概念，规定企业只有提供了6个月以上脱产专业技术培训时才可以和员工约定服务期，劳动者在服务期内离职需要支付违约金。从条文形式上看，《劳动合同法（草案）》选择了上海走的路，即通过在可设定服务期的情形上予以限定，以限制滥用违约金现象，但《劳动合同法（草案）》对可设定服务期的情形限制的更严格。草案提出了三个限制条件“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，人均费用可高达数十万甚至上百万人民币，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。此外，企业可能给员工提供了优厚的特殊福利如汽车、住房等，此时员工仍可以自由离职且不用支付违约金。根据《劳动合同法（草案）》，理论上会出现这样一种情况，劳动者一方面享受着企业各种各样的系统培训和特别福利，另一方面可以随时跳槽且不用承担违约金。 % H# k* Y4 k% S. O- | 6 F* q4 X7 p5 Z0 |8 C! B) u6 k" c 可见草案虽然套用了上海的立法模式，但实际上是走上了另外一条道路。上海地方立法的特点是“付出即有回报”，实际上是允许乃至鼓励企业在劳动报酬以外为劳动者提供某项特殊待遇，以此换取员工必须为企业服务的期限。草案的立法特点是“高额付出未必有回报”，企业提供的大多数特殊待遇都无法获得相应的回报，这对劳动者而言当然非常有利，但这条路走得通吗？ - d& }, }2 j# E* c \ 企业并不是义务教育机构，如果企业投入巨资进行员工培训，培训之后因为不符合法定条件无法设定违约金和服务期，员工却因为素质提高而纷纷跳槽，辛辛苦苦为他人做嫁衣裳，那么估计企业最简单的一个选择就是不再提供培训或者是不再提供高层次培训。如果企业本打算通过提供诸如住房一类的特别福利来留住人才，在草案这种规定前估计也只能另寻他途了。如果一个国家所有的企业都作出这种选择，那么劳动者由于缺乏培训，将只能进行相对低水平的重复劳动；中国的企业由于缺乏高素质的劳动者，将始终处于产业链的末端，这估计是谁也不愿看到的。 ' y0 P' ]$ Q( u5 `& g. w# X 立法是讲究平衡的艺术，劳动者的权益需要保护，用人单位的成本付出也不能完全漠视，“服务期”本是根据权利义务平衡的原理而创设的概念，草案却用它制订了权利义务失衡的法规，失之毫厘，差之千里。根据草案的规定，企业丧失了挽留员工的手段，员工丧失了原本可能获得的培训和福利，形成“双输”。 ' V; r6 o! @3 b1 W) S. f, f6 ] 3 o! y, \0 w, ~: ^2 M4 r1 [! x出处：东方劳动法律网

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赌博、嫖娼、盗窃应该保护吗？ ——劳动合同法草案系列点评之八 杨 杰 0 p& w$ g& y' n& F 6 v" F6 H. [1 K/ ]' f) b- M* \ 一个职工因为赌博或者是盗窃、嫖娼等等任意一种违法行为，被公安机关处以治安拘留10天，企业可以与他解除劳动合同吗？根据国务院的《企业职工奖惩条例》，有“违法乱纪”行为的可以开除；根据各地的司法实践，如企业将此做为严重违反劳动纪律行为的，可以按严重违纪解除劳动合同。但《劳动合同法》草案给出了另一个回答。 5 K) W, P5 n2 @ 《劳动合同法》草案第二十七条规定“……劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。…… 中止履行劳动合同的情形消失， 除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行” 。根据此项规定，违法员工可以主张由于“被依法限制人身自由”，劳动合同此时依法予以“中止”，等他被拘留完毕予以释放后，劳动合同“应当恢复履行”。 5 t2 K5 y2 K3 d1 F- O/ o1 W " W- e- o2 o1 E. @ 那么到底什么是“中止”呢？“中止”这个概念在国内立法最早见于《上海市劳动合同条例》，主要是指在劳动合同可能会由于某些特殊的客观情况暂时无法履行，如服兵役等，此时劳动合同可以不解除，而是暂停履行即“中止”，劳动者不用提供劳动，用人单位不用支付劳动报酬和其他待遇，待客观原因消失如退役后再继续履行劳动合同。 “中止”原因可以法定也可以约定，但上海市特别强调一点“劳动者主观上无过错”。 $ @; |. I% ~6 `: F1 T4 n% \( F 《劳动合同法》草案使用了“中止”这个概念，但在中止原因上去掉了“劳动者主观上无过错”，加上了一个“被依法限制人身自由”。那么劳动者在哪些情况下会“被依法限制人身自由”呢？在我国，“被依法限制人身自由”一般是在公民有严重过错的情况下由司法部门给予的处罚如治安拘留、徒刑等，以及国家机关采取的一些强制措施如刑事拘留、逮捕等。 - c ?& k$ v; ~- v0 W 那么哪些情形会被治安拘留呢？《治安处罚法》列出了四大类200余种行为，包括扰乱公共秩序的行为如结伙斗殴、组织邪教、谎报疫情、破坏选举等；妨害公共安全的行为如非法携带枪支等；侵犯人身权利、财产权利的行为如侮辱诽谤、盗窃等；妨害社会管理的行为如招摇撞骗、非法集会、卖淫嫖娼、吸毒贩毒等。根据《劳动合同法》草案，有这些行为的人不需要担心会失去工作，法律给了他们充分的保护。 如果劳动者涉嫌刑事犯罪，在侦察起诉阶段被采取拘留逮捕等限制人身自由措施的，由于尚未审判定罪，自然不可解除合同，劳动部原有类似规定。那么一旦劳动者被定罪判刑，是否可以解除合同呢？草案二十七条规定“被依法限制人身自由”，劳动合同予以“中止”，又在第三十一条规定“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同，两个条款产生抵触，该如何适用呢？刑法中五种主刑为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，根据草案理解，罪行较轻被判处缓刑、管制的，此时被追究刑事责任且人身自由未受限制，企业可以解除劳动合同；罪行较重被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑的，虽被追究刑事责任但人身自由受到限制，劳动合同可以中止，员工被释放以后继续履行。如果罪行过重被判处死刑并执行的，劳动合同自然不会再屡行了，但万一法官手下留情判了死缓，那么有可能企业还是要继续履行劳动合同的。 8 m) o2 Z4 d% q1 U" P6 J- d 5 C: G1 j' m# r1 w( t1 O8 v$ F$ ` 一个员工旷工几天可能就会被解除合同，但如果因为赌博、嫖娼、盗窃被公安部门关了10天，释放以后则安然无事；甚至他去杀人放火，只要不死，企业也拿他莫可奈何。《劳动合同法》草案据说从制订到出台修改过十几稿，这项规定不知是立法者有意为之还是无心之失。如果是“有意为之”，则真的让人难以理解立法意图；如果是“无心之失”，那么就提醒立法者，立法需谨慎，不要再犯这种低级错误了。 ' ~4 c0 ^) q/ l9 k' X 出处：东方劳动法律网

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