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《广东省劳动争议案件的一些法律适用问题 》
本次分享的目的： 我们的操作取决于我们的认识，我们认识事物是否正确，在一定程度上也决定了我们的操作是否正确，如果认识有偏差的，那么操作就可能给企业带来法律上的风险。 法律规定是明确的，但是，现实的案例却是百花齐放的，什么稀奇古怪的案例，在现实中都有可能遇到。那么，如何理解这些各种各样的案例呢？这也就是这些案例应如何适用法律规定的问题，弄明白这一点了，再来指引我们的操作，无疑会大大降低我们操作错误的概率。
一、经济补偿金 解除劳动合同的各类情形： 解除劳动合同的各类情形 | 单位提出 | 解除情形 | 依据（劳动合同法） | 是否支付经济补偿金或赔偿金 | 协商一致解除 | 第36条 | 支付经济补偿金 | 员工过错性解除 | 第39条 | 不支付 | 员工非过错性解除 | 第40条、第41条（裁员） | 支付经济补偿金 | 员工非过错性解除的例外情形 | 第42条 | 支付赔偿金 | 单位无故（违法）解除 | 无依据 | 支付赔偿金 | 员工提出 | 协商一致解除（辞职） | 第36条 | 不支付 | 预告式解除（辞职） | 第37条 | 不支付 | 单位过错性解除 | 第38条 | 支付经济补偿金 | 员工无故（违法）解除 | 无依据 | 不支付 |
用人单位成本最低的解除合同方式是员工过错性解除和员工辞职。如果实践中，单位对员工过错性的证据把握不足的，请尽量劝员工辞职。
1、N+1的问题 《劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的
问题：什么情况下需要支付代通知金？
案例1：A公司因战略规划，拟将运输部门给取消，然后由外面的运输公司来分包该项业务，公司集中精力做主营业务。为此，公司发文通知运输部门的员工，以客观情况变化为由解除了劳动合同，公司愿意给这些员工予N+2的补偿？ 请问：公司的做法是否合法？
问题：违法解除劳动合同未提前三十日通知是否有代通知金？
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下均同） D26. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。
思考：应选择支付代通知金还是提前30日书面通知？ A、经济成本？ B、法律风险？
2、25%的经济补偿金或50%的额外经济补偿金问题
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
《劳动合同法》 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
加付赔偿金请求权与经济补偿、额外经济补偿请求权的竞合的处理： 《劳动合同法》第85条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条规定的是同一问题。对此，有三种不同意见。 第一种：兼得。 第二种：准许劳动者择一行使。 第三种：适用新法。最高院民一庭《民事审判指导与参考》“民事审判信箱”的观点：根据上位法优于下位法、新法优于旧法等法律适用原则，《劳动合同法》施行后，原劳动部的规定不再适用。
D24．劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。
问题：什么情况下可以申请加付赔偿金呢？ D23．劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。
3、员工以未签定劳动合同或未支付未签定劳动合同的二倍工资差额或未支付未休年假工资、未支付高温津贴等为由要求单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金的问题： 案例2：张三在A公司已工作满12年，2012年1月1日，张三经猎头公司介绍，拟跳槽到B公司，但是，张三不忍心放弃在A公司的12年工龄，想离开A公司前得到一笔补偿金，张三经琢磨后，遂以单位从未安排其休年休假，也从未支付过其未休年休假工资为由，向单位提出被迫解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。
问题：应如何处理？
《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
D27．用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持
4、解除劳动合同理由不一致的问题： 案例3：A公司总是拖欠员工的工资，很晚才发，比如：2012年2月的工资，A公司一直到2012年5月底才发放，张三于是就不想在A公司干了。2012年5月底，张三向A公司写辞职书，以上班太累为由提出辞职，双方办理了离职手续。事后，张三申请劳动仲裁，以A公司拖欠劳动报酬为由，被迫解除劳动合同并要求A公司支付经济补偿金。截至开庭前，A公司仍未支付张三2012年3、4、5月的工资。
问题：应如何处理？
D28、劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
5、离职原因不明情形的问题 案例4：张三(A公司工龄3年、月薪3000元)被A公司口头辞退，双方办理了离职手续。李四(A公司工龄3年、月薪3000元)因在A公司干得不愉快，于是，不打招呼就离开了A公司。1个月后，张三、李四申请劳动仲裁，以A公司违法解除劳动合同为由要求A公司支付赔偿金18000元。庭审中，A公司抗辩，A公司并没有辞退张三、李四，张三、李四是不辞而别，属于自动离职的。员工、A公司未提交任何证据。 问题：应如何处理？
解释：这2个案例，对于仲裁员来讲，情形是完全一样的，都是员工以公司违法解除合同为由要求赔偿金，公司的抗辩理由是公司没有辞退员工，员工是自己走的，自动离职。而仲裁员是看不到，也无法知道员工离职的真正原因的，只有通过双方的举证来证明，而案件中，对于解除合同这一块，任何一方都没有提交任何证据。
D29、劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。
6、调岗合法性的认定？ 案例5：张三与A公司签订的劳动合同约定：张三的岗位为人事专员。张三基本胜任工作。2008年2月1日，A公司因为生产经营的需要，调动张三做行政专员，工资待遇不变。2009年4月30日，张三申请劳动仲裁，以双方签定的劳动合同岗位为人事专员，A公司单方面调整其工作岗位，属于不按照劳动合同约定提供劳动条件，要求被迫解除劳动合同并要求A公司支付经济补偿金 问题：应如何处理？
D22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： （一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （三）不具有侮辱性和惩罚性； （四）无其他违反法律法规的情形。 用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
7、 免除社会保险义务约定的效力？ 案例6、A公司招聘张三前告知公司将不为张三购买社会保险，如果张三同意的，A公司同意聘用。张三签署了同意不购买社会保险的声明。 张三于2008年2月1日入职，A公司未为张三办理社保。 2012年1月5日，张三因有更好的去处，在未告知公司的情况下，单方面申请劳动仲裁，以A公司未依法为其缴纳社会保险为由要求被迫解除劳动合同并要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金。 问题：应如何处理？
D25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。 注意： 1、未办理社会保险参保手续才可要求解除合同，未依时足额缴纳社会保险费不可要求解除合同。（2008年指导意见第24条第2款：《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。） 2、劳动者行使合同解除权前应履行催告义务。
8、经济补偿金、赔偿金的计算： 案例7： 某企业六位高管，均为1995年3月1日入职，月薪均为20000元。2012年7月31日，王某因劳动合同期满终止劳动关系，梁某因不能胜任工作被解除劳动合同，林某因用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，黄某被公司违法解除劳动合同，丁某以拖欠加班工资为由解除劳动合同。假使该地区上年度职工月平均工资为5000元。 问题：五人应得的经济补偿金或赔偿金分别为多少？
（1）计算基数问题？ D31. 用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。
（2）计算年限问题？ D32. 劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算： （一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。 （二）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。 D33. 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
表一、 劳动者解除终止前12个月的平均工资标准不超过当地社平工资3倍的 解除事由 | 补偿年限 | 计发经济补偿标准 | 2008年前的部分 | 2008年后的部分 | 协商一致解除或不胜任解除 | 不超过12个月 | 实际工作年限 | 解除前12月工资标准 | 其他事由用人单位单方解除且需支付补偿的 | 实际工作年限 | 实际工作年限 | 解除前12月工资标准 | 合同期满终止（非86年9月30日前固定工） | 无 | 实际工作年限 | 解除前12月工资标准 | 劳动者提出被迫解除 | 以单位未买社保等为由 | 无 | 实际工作年限 | 解除前12月工资标准 | 其他事由需支付补偿的 | 实际工作年限 | 实际工作年限 | 解除前12月工资标准 |
说明：劳动者解除、终止前12个月平均工资标准不超过当地社平工资3倍，用人单位违法解除劳动合同的，应支付的赔偿金=从用工之日起计算的年限×解除前12月工资标准×2。
表二、 劳动者解除终止前12个月的平均工资标准超过当地社平工资3倍的 解除事由 | 补偿年限 | 计发经济补偿标准 | 2008年前的部分 | 2008年后的部分 | 协商一致解除或不胜任解除 | 不超过12个月 | 不超过12个月 | 社平工资3倍 | 其他事由用人单位单方解除且需支付补偿的 | 实际工作年限 | 不超过12个月 | 社平工资3倍 | 合同期满终止（非86年9月30日前固定工） | 无 | 不超过12个月 | 社平工资3倍 | 劳动者提出被迫解除 | 以单位未买社保等为由 | 无 | 不超过12个月 | 社平工资3倍 | 其他事由需支付补偿的 | 实际工作年限 | 不超过12个月 | 社平工资3倍 |
说明：劳动者解除、终止前12个月平均工资标准为当地社平工资3倍以上的，用人单位违法解除劳动合同的，应支付的赔偿金=从用工之日起计算的年限×社平工资标准的3倍×2。
总结案例： 1、时间点：1995年3月1日至2007年12月31日，12年零10个月。 2008年1月1日至2012年7月31日，4年零7个月。 1995年3月1日至2012年7月31日，17年零5个月 2、具体情形： 王某合同期满终止：5× 5000× 3=75000元 梁某不胜任工作被解除：12 ×5000 ×3+5 ×5000 ×3=255000元 林某单位提出协商解除： 12 ×5000 ×3+5 ×5000 ×3=255000元 黄某被违法解除：17.5 × 5000 ×3 ×2=510000元 丁某因拖欠加班工资被迫解除：13 ×5000 ×3+5 ×5000 ×3=170000
二、未签订劳动合同的双倍工资
《劳动合同法》 第十条 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动合同法实施条例》 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
案例8： 王五是A公司的员工，2010年1月1日入职，A公司已在2010年1月15日书面通知王五签定劳动合同，王五在书面通知上注明：本人不愿意签定劳动合同。 王五的基本工资2000元，加上其他岗位工资、绩效工资、固定加班工资（500元）等，每月的应得工资是5000元，扣除社会保险、个人所得税、住房公积金等，每月的实得工资是4300元。 A公司在2010年7月，支付了王五半年奖30000元。 王五于2011年7月31日辞职，离职当日，王五申请劳动仲裁，要求A公司支付2010年2月1日至2011年7月31日的未签定劳动合同双倍工资差额120000元（18×5000+30000） A公司抗辩：1、王五拒绝与公司签定劳动合同，未签定劳动合同的过错在于王五，所以，公司无须支付双倍工资；2、王五的仲裁请求部分超过仲裁时效；3、王五的双倍工资计算时间错误；4、王五的双倍工资计算基数错误，应按照基本工资2000元/月计算。 问：A公司是否需要支付王五双倍工资，需要支付的，数额是多少？
问题： 1、因劳动者的过错（如拒绝签订劳动合同）导致未签订劳动合同的，用人单位是否需要支付双倍工资？ D14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。 2、劳动合同期满后，形成事实劳动关系而未续订劳动合同双倍工资的处理？ D14、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。 3、劳动者追索支付双倍工资的仲裁时效应如何认定？ D15、劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。 4、支付双倍工资最长时间？ D14、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。 （补充：考虑时效的因素，用人单位支付未签定固定期限劳动合同双倍工资最长时间是11个月，但支付未签定无固定期限劳动合同双倍工资最长时间是12个月） 5、支付双倍工资的计算基数应如何认定？ D14、二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项： （一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等； （二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
总结案例： 1、王五拒绝与A公司签订劳动合同，A公司可以在一个月内终止劳动关系，1个月内不终止并继续用工的，应支付双倍工资，不能以王五存在着过错为由拒绝支付双倍工资； 2、A公司应支付王五未签定劳动合同双倍工资的时间段为：2010年2月1日至2010年12月31日，2011年1月1日后，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，公司无须再支付该期间的未订立劳动合同的双倍工资； 3、王五在2011年7月31日申请劳动仲裁，则2010年7月30日前的双倍工资已超过仲裁时效，不应支持，而双倍工资是按月计算的，所以，2010年7月的双倍工资还应该支持，2010年2月1日至2010年6月30日的双倍工资不再支持，仅支持2010年7月1日至2010年12月31日的双倍工资； 4、双倍工资应按应得工资5000元计算，A公司主张按基本工资2000元计算不正确，王五将支付周期超过一个月的半年奖30000元要求作为双倍工资的计算基数不正确。 5、王五应得的双倍工资为6×5000 =30000元 思考：什么情况下，用人单位无须支付未签订劳动合同的双倍工资？
案例9： 王五是A公司的员工，2010年8月1日入职，月工资5000元，2012年2月29日离职，离职当日，王五申请劳动仲裁，要求A公司支付2010年9月1日至2012年2月29日的未签定劳动合同双倍工资差额90000元（18×5000），A公司因意外未出庭，导致缺席裁决：A公司应支付王五2010年9月1日至2011年7月31日未签定劳动合同双倍工资差额55000元。 A公司因此向法院起诉称，1、A公司已在2010年8月15日通知王五签定劳动合同，但王五拒绝签定，过错在于王五，因此，A公司无须支付双倍工资。2、王五在2012年2月29日才申请劳动仲裁，则2010年9月1日至2011年2月28日的双倍工资已超过1年的仲裁时效，不应支持。 问题：法院应如何判决并说明理由？---一个处理劳动仲裁铁的规则 D40. 当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
铁的规则：以后不管有无时效问题，都要在仲裁阶段主张劳动者的请求已超过仲裁时效。
三、无固定期限劳动合同：
《劳动合同法》第十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
1、符合签定无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同的问题？ 案例10：至2011年12月31日，张三在A公司连续工作满10年。2012年1月1日，A公司与张三签定了1年期限的劳动合同。2012年3月1日，张三提出其符合签定无固定期限劳动合同的条件，要求签定无固定期限劳动合同并要求A公司支付依法应签定无固定期限劳动合同而未签定无固定期限劳动合同双倍工资的差额。 张三的观点：劳动者在单位连续工作满10年的，续订合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法律并没有要求劳动者提出签定无固定期限劳动合同而用人单位不同意这个前提，只是说只要续订劳动合同，并且劳动者没有要求订立固定期限劳动合同，就应该订立无固定期限劳动合同。现在，张三并没有提出签定固定期限劳动合同，所以，单位应该与张三签定无固定期限劳动合同，而且，在此期间，单位应支付双倍工资。 问题：应如何处理？ D17．劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。 深圳的做法：符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同，双方已签订了固定期限劳动合同的，劳动者应在合同期满前提出
2、连续两次签订固定期限劳动合同，合同期满后，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，用人单位要求终止劳动合同，此时，用人单位是否有主动权？ 案例11：2008年1月1日，张三与单位签定了1年期限的劳动合同。2009年1月1日，张三与单位签定了3年期限的劳动合同，合同期限至2011年12月31日。合同到期前3日，单位书面通知张三终止劳动合同，张三不同意，要求签定无固定期限劳动合同。 问题：应如何处理？ D19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
3、法定情形导致劳动合同续延能否视为合同期间？ 案例12、孙二娘于2000年1月1日入职A公司，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年10月31日。合同到期前一个月，公司担心与孙二娘续签合同，工龄将满10年，符合签定无固定期限劳动合同的条件，就通知孙二娘，合同期满不再续签，终止劳动关系，公司按法律规定支付孙二娘两个月的终止劳动关系经济补偿金。结果，合同到期前3天，孙二娘告诉公司，因其已经怀孕，公司不能终止劳动关系，劳动合同要顺延到其相应情形消失。于是，合同到期后，公司发通知给孙二娘，劳动合同期限延续到其相应情形消失时终止。2010年1月5日，孙二娘不小心流产，待孙二娘休完流产假后，公司又通知孙二娘劳动合同因相应情形消失而终止。孙二娘就提出：此时，她在A公司的工龄已超过10年，其要求与A公司签订无固定期限劳动合同。 问题：A公司是否必须与孙二娘签定无固定期限劳动合同？ D18．劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。
4、 对无固定期限劳动合同内容经协商无法达成一致时的处理： 案例13：张三与A公司的最后一份劳动合同期限至2011年12月31日止，此时，张三在A公司连续工作满10年。合同到期前，张三提出签订无固定期限劳动合同，A公司同意了，随后提供了一份劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于之前的标准的无固定期限劳动合同。但张三认为，其在A公司的工龄已满10年以上，是老员工，而且给公司作出过巨大的贡献，要求A公司应提高其劳动报酬，否则就拒绝签订该份无固定期限劳动合同，而且要求A公司支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资？ 问：应如何处理？ D20．劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。
思考：如何避免签订无固定期限劳动合同？
四、其他 1、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者的关系应如何认定？ D11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。 （注意：2008年指导意见规定的是劳动关系，新的精神是认定为劳务关系）
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发表于 2012-9-26 12:56:42
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